10 TH 1852/84

I. Der Antragsteller ist pakistanischer Staatsangehöriger und beantragte unmittelbar nach Eintritt der Rechtskraft der Ablehnung seines ersten Asylgesuchs vom 4. Dezember 1978 unter dem 6. April 1984 erneut die Anerkennung als Asylberechtigter. Unter dem 27. April 1984 erteilte ihm die Antragsgegnerin eine Bescheinigung über die Aussetzung der Abschiebung (Duldung), die zunächst bis zum 26. Mai 1984 galt und inzwischen verlängert worden ist. Die Duldung soll mit Zustellung einer Abschiebungsandrohung nach § 11 i.V.m. § 10 oder nach § 14 i.V.m. § 10 oder nach § 21 AsylVfG erlöschen und trägt den Vermerk "-Berechtigt nicht zur Arbeitsaufnahme oder Gewerbeausübung". Gegen diese Beschränkung legte der Antragsteller unter dem 12. Mai 1984 Widerspruch ein und beantragte am 15. Mai 1984 die gerichtliche Feststellung, daß der Widerspruch aufschiebende Wirkung hat. Diesem Antrag gab das Verwaltungsgericht mit Beschluß vom 23. Mai .1964 statt, weil es sich bei der Beschränkung in der Duldungsbescheinigung um eine isoliert anfechtbare Auflage handele und der Widerspruch gemäß § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO aufschiebende Wirkung entfalte. Die Antragsgegnerin hat gegen diesen ihr am 29. Mai 1984 zugestellten Beschluß am 6. Juni 1984 Beschwerde eingelegt und macht dazu geltend, in der angegriffenen Entscheidung sei nicht berücksichtigt, daß bei einer Duldung für einen Folgeantragsteller anders als sonst im Ausländerrecht auf den Sinn und Zweck des Asylverfahrensgesetzes abzustellen sei. Eine Aufenthaltsgestattung könne insbesondere hinsichtlich der Ausübung einer Erwerbstätigkeit mit Einschränkungen versehen werden, sie stehe aber nur demjenigen zu, der ein sogenanntes Erstverfahren durchführe. Einem Folgeantragsteller stehe ein entsprechendes Aufenthaltsrecht nicht zu, er sei vielmehr zur unverzüglichen Ausreise verpflichtet. Wenn ihm eine Duldung erteilt werde, dann handele es sich nur um eine entsprechende Anwendung der Vorschrift des § 17 Abs. 1 AuslG. Da mit der Duldung für einen Asylfolgeantragsteller nur dokumentiert werden solle, daß trotz bestehender Ausreiseverpflichtung für einen bestimmten Zeitraum aufenthaltsbeendende Zwangsmaßnahmen nicht durchgeführt würden, sei es sachgerecht, das mit der Duldung verbundene Erwerbstätigkeitsverbot nicht als selbständig angreifbare Auflage anzusehen. Sonst wäre der Inhaber, einer Duldung besser gestellt als ein Erstbewerber mit einer gleichgelagerten Einschränkung der Aufenthaltsgestattung. Der Antragsteller verteidigt den angegriffenen Beschluß. II. Die Beschwerde ist zulässig und begründet. Zu Unrecht hat das Verwaltungsgericht festgestellt, daß der Widerspruch des Antragstellers gegen die Einschränkung der Erwerbstätigkeit in der Duldungsbescheinigung vom 27. April 1984 aufschiebende Wirkung hat. Dieser Widerspruch ist statthaft, die ihm nach der Vorschrift des § 80 Abs. 1 VwGO grundsätzlich zukommende aufschiebende Wirkung ist jedoch gesetzlich ausgeschlossen (§ 187 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 12 Hess. AGVwGO). 1. Bei dem der Duldungsbescheinigung für einen Folgeantragsteller beigefügten Verbot einer Arbeitsaufnahme und Gewerbeausübung handelt es sich um eine Auflage, die selbständig anfechtbar ist und gegen deren Vollzug einstweiliger Rechtsschutz im Rahmen des § 80 Abs. 1 und 5 VwGO zu erlangen ist und nicht über eine einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO. Ob es sich bei einer Bestimmung, mit der dem durch einen Verwaltungsakt Begünstigten ein Tun, Dulden oder Unterlassen vorgeschrieben wird, um eine Nebenbestimmung im Sinne des § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG handelt oder um eine sog. modifizierende Auflage, ist nach der herrschenden Meinung in Literatur und Rechtsprechung, der sich der Senat anschließt, danach zu entscheiden, ob sie ein zusätzliches Gebot oder Verbot enthält, das selbständig zu dem Hauptinhalt des Verwaltungsakts hinzutritt, ohne dessen Wirksamkeit unmittelbar zu beeinflussen (Kopp, VwVfG, 3. Aufl., 1983, Rdrn. 6, 7 und 29 zu § 36; Stelkens/Bonk/Leonhardt, VwVfG, 2. Aufl., 1983, Rdnrn. 17 und 22 a zu § 36). Dies ist weniger nach den gewählten Formulierungen als nach dem sachlichen Gehalt der Nebenbestimmung und deren Verhältnis zum Haupt-Verwaltungsakt zu beurteilen. Da es zwischen beiden Teilen, dem Verwaltungsakt und der Nebenbestimmung, schon im Hinblick auf die Voraussetzungen für die Zulässigkeit von Nebenbestimmungen (vgl. § 36 Abs. 1 u. 2 VwVfG) notwendigerweise einen wie auch immer gearteten Sachzusammenhang gibt, kann nicht jede beliebige Verbindung als Anzeichen für das Vorliegen einer unselbständigen modifizierenden Auflage gewertet werden. Es kommt vielmehr entscheidend darauf an, ob Bestand und Wirksamkeit des (Haupt)-Verwaltungsakts von der Nebenbestimmung unmittelbar abhängig sind und erkennbar sein sollen; ist dies nicht der Fall; kann sich die Nichterfüllung der Auflage lediglich dahin auswirken, daß ein Widerruf des begünstigenden Verwaltungsakts mitsamt der modifizierenden Auflage zulässig wird (§ 49 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG). Danach erscheint es kaum möglich und im übrigen für den vorliegenden Fall nicht notwendig, allgemeingültige Abgrenzungskriterien für verschiedene Verwaltungsbereiche oder wenigstens für formell gleiche Nebenbestimmungen in einem einzigen Sachgebiet wie etwa dem Ausländerrecht festzulegen. Im Hinblick auf die Unterschiede im Rechtsschutzverfahren ist diese Frage aber nicht etwa praktisch bedeutungslos (so aber die Andeutung bei Kopp, a.a.O., Rdnr. 39 zu § 36), sondern zumindest in Teilbereichen klärungsbedürftig und auch klärungsfähig. Im Grundsatz werden vom Bundesverwaltungsgericht Auflagen zu begünstigenden Verwaltungsakten als selbständig anfechtbar angesehen; die bei einer Genehmigung der Zweckentfremdung von Wohnraum für die dort verfügte Abstandssumme zunächst gebilligte Ausnahme von diesem Grundsatz (BVerwGE 55, 135 [137 f.]) erkennt das Bundesverwaltungsgericht nun nicht mehr an (BVerwG, NJW 1982, 2269 ). Für die Beschränkung der Erwerbstätigkeit in einer Aufenthaltserlaubnis hält es die Verpflichtungsklage für die richtige Klageart, weil der Betroffene sein Ziel, außer einer unselbständigen auch eine selbständige Erwerbstätigkeit ausüben zu dürfen, mit einer Anfechtungsklage nicht habe erzielen können (BVerwGE 56, 254 = EZAR 100 Nr. 6; so wohl auch BVerwG, InfAuslR 1983, 286, betr. die Ausübung eines Reisegewerbes). Der 7. Senat des Hessischen Verwaltungsgerichtshofes hat in einem vergleichbaren Fall den Weg der Verpflichtungsklage für allein statthaft gehalten mit der Überlegung, daß es sich bei Beschränkungen der Erwerbstätigkeit um modifizierende Auflagen handele, weil der Aufenthalt von vornherein nur für eine bestimmte Tätigkeit erlaubt worden sei (DÖV 1978, 137 ). Für das asylrechtliche Aufenthaltsrecht hat das Bundesverwaltungsgericht die Anfechtungsklage gegen eine nachträglich angeordnete Ansparverpflichtung hinsichtlich der Rückreisekosten für einen Asylbewerber zugelassen, dem eine Bescheinigung über die Beantragung von Asyl mit Sparauflage erteilt worden war, die vom Bundesverwaltungsgericht jedoch nur als Auflage zu einer fiktiven Aufenthaltserlaubnis nach § 21 Abs. 3 Satz 1 AuslG aufrechterhalten wurde (BVerwGE 64, 285 = EZAR 221 Nr. 18). Ebenso hat das OVG Nordrhein-Westfalen für den Fall einer ausländerbehördlichen Erfassungsbescheinigung mit Arbeitsverbot entschieden (InfAuslR 1983, 211). Das OVG des Saarlandes hat bei einem ähnlichen Fall die Verpflichtungsklage und den Antrag nach § 123 VwGO für zutreffend erachtet; allerdings war dort das Begehren um einstweiligen Rechtsschutz auf die Erteilung einer neuen Duldungsbescheinigung ohne Einschränkung gerichtet, weil die zuvor erteilte Duldung abgelaufen war (AS Rh-Pf 16, 259). Der VGH Baden-Württemberg hat das Verbot der Ausübung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit in einer asylverfahrensabhängigen Aufenthaltserlaubnis (vor Inkrafttreten des AsylVfG) dagegen als modifizierende Auflage angesehen, weil bei der Aufhebung des Verbots die gewährte Vergünstigung durch eine Begünstigung ganz anderen Inhalts ersetzt würde (Urteil vom 27. Mai 1982 - A 12 5 243/82 -). Da es nach Auffassung des Senats für die Abgrenzung zwischen modifizierender und selbständiger Auflage entscheidend ist, in welchem sachlichen Zusammenhang der begünstigende Verwaltungsakt zu der ihm beigefügten Beschränkung steht, stellt sich ihm das einem Folgeantragsteller in einer asylverfahrensbezogenen Duldungsbescheinigung erteilte Verbot einer Erwerbstätigkeit nach der Systematik und dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Vorschriften über den Aufenthaltsstatus von Asylbewerbern als selbständige Auflage im Sinne des § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG. dar. Asylbewerbern steht grundsätzlich bis zur Klärung ihrer Asylberechtigung aufgrund der Gewährleistung des § 16 Abs.. 2 Satz 2 GG ein vorläufiges Bleiberecht zu (vgl. BVerfGE 56, 216 = EZAR 221 Nr. 4; BVerwGE 62, 206 = EZAR 221 Nr. 7; BVerfG, Beschluß vom 2. Mai 1984 - 2 BvR 1413/83 - [ZAR 1984, 160], das der Gesetzgeber nunmehr in den Vorschriften der § 19 ff. AsylVfG geregelt hat und das mit der schriftlichen Aufenthaltsgestattung deklaratorisch verlautbar wird (vgl. § 20 Abs. 4 AsylVfG). Für eine Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke der Durchführung eines Asylverfahrens ist daneben kein Raum mehr. Für Ausländer, die nach rechtskräftigem Abschluß eines Asylverfahrens erneut um Asyl nachsuchen (Folgeantragsteller im Sinne des § 14 Abs. 1 AsylVfG) ist eine Aufenthaltsgestattung weder im Asylverfahrensgesetz vorgeschrieben noch zwingend erforderlich; denn sie können vor der Gefahr einer Abschiebung in den angeblichen Verfolgerstaat ausreichend durch die Aussetzung der Abschiebung geschützt werden, bis entweder aufenthaltsbeendende Maßnahmen erlassen und vollziehbar sind (§§ 10, 14, 21 AsylVfG) oder die begehrte Asylanerkennung ausgesprochen ist (Hess. VGH., Beschluß vom 1. Februar 1984 - 10 TH 304/84 -; Huber, Ausländer- und Asylrecht, 1983, S. 198, Rdnr. 557); ob letztere bestandskräftig sein muß oder schon zuvor eine Aufenthaltsgestattung erteilt werden darf, kann hier dahinstehen. Festzuhalten ist jedoch, daß Asylbewerbern die Aufenthaltsgestattung kraft Gesetzes gewährt ist und die Ausländerbehörde bei Folgeantragstellern in ihrer Ermessensausübung im Rahmen des § 17 Abs. 1 AuslG nicht frei ist. Maßgeblich ist insofern, daß Folgeantragstellern die Duldung zu dem Zweck erteilt wird, sie vor Abschiebung zu schützen, solange über den Folgeantrag nicht entschieden ist, wie die Beschwerdeführerin zutreffend hervorhebt. Die Ausländerbehörde ist nicht vor die Wahl gestellt, entweder eine durch ein Erwerbstätigkeitsverbot oder sonst beschränkte Duldung zu erteilen oder den Folgeantragsteller abzuschieben. Die Entscheidung über die Duldung dient primär asylverfahrensrechtlichen Zwecken zum Schutze des Asylbewerbers; das mit dem ausländerbehördlichen Arbeitsverbot verfolgte Ziel einer Abwehr von Flüchtlingen, die in der Bundesrepublik vor allem die Gelegenheit zur Arbeitsaufnahme suchen, tritt demgegenüber in den Hintergrund. Das arbeitsmarktpolitische Anliegen, Ausländern nicht über das Asylverfahren die Durchbrechung des Anwerbestops zu ermöglichen, hat seinen Niederschlag in den Sonderbestimmungen über die Arbeitserlaubnis für Asylbewerber gefunden (§ 19 AFG, §§ 1, 5 AEVO). Daneben sind zwar ausländerbehördliche Beschäftigungsverbote statthaft, wenn sie auf ausländerrechtlichen Erwägungen beruhen (§ 19 Abs. 2 AFG; BVerwG, NJW 1981, 1918 = EZAR 103 Nr. 4; BVerwG, EZAR 103 Nr. 5 = InfAuslR 1983, 286 ; BVerwG, EZAR 221 Nr. 19 m.w.N.). Die Ausländerbehörden haben aber danach im Kern nicht darüber zu befinden, "ob" sie den Aufenthalt eines Folgeantragstellers dulden, sondern nur, "wie" sie ihm Abschiebungsschutz gewähren wollen (zu dieser Unterscheidung vgl. Friehe, ZAR 1981, 172 [176]). Nach diesen Maßstäben stellt sich das von der Antragsgegnerin angeordnete Verbot der Aufnahme einer selbständigen oder unselbständigen Erwerbstätigkeit in der Duldungsbescheinigung als selbständige Auflage im Sinne des § 36 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG dar; wenn die Antragsgegnerin dem Wunsch des Antragstellers nach einer unbeschränkten Duldung nicht entsprachen, sondern der Duldungsbescheinigung das Verbot, eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen, beigefügt hat, handelt es sich der Sache nach um einen begünstigenden Verwaltungsakt über die Aussetzung der Abschiebung, verbunden mit einer Beschränkung hinsichtlich der Modalitäten der weiteren Anwesenheit des Antragstellers im Bundesgebiet. Wird diese Beschränkung aufgehoben, erweitert oder sonst verändert, bleibt der Schutz vor Abschiebung, der auch dem Asylfolgeantragsteller zukommt, im Kern erhalten. 2. Der Antragsteller hat danach zwar im Widerspruchsverfahren zutreffend ein Aufhebungsbegehren gestellt, und der Antrag auf Feststellung der aufschiebenden Wirkung ist hier analog § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO auch zulässig (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, InfAuslR 1983, 211), das Verwaltungsgericht hat dem Feststellungsantrag des Antragstellers aber zu Unrecht entsprochen; denn die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs ist gesetzlich ausgeschlossen, weil es sich bei der Auflage zur Duldungsbescheinigung um eine Maßnahme in der Verwaltungsvollstreckung handelt (§ 187 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 12 Hess. AGVwGO). Der Ausschluß der aufschiebenden Wirkung von Widerspruch und Klage im Zusammenhang mit der Aufenthaltsgestattung und der Erteilung von Auflagen an Asylbewerber nach § 20 Abs. 6 AsylVfG gilt allerdings nicht für Folgeantragsteller, da auf sie die Vorschriften über die Aufenthaltsgestattung und die aufenthaltsbeendenden Maßnahmen gegen Erstantragsteller keine Anwendung finden (§ 21 Abs. 2 AsylVfG). Der Suspensiveffekt konnte im vorliegenden Fall indes entgegen der Regel des § 80 Abs. 1 VwGO deswegen nicht eintreten, weil der hessische Landesgesetzgeber von der Ermächtigung des § 187 Abs. 3 VwGO, für Rechtsbehelfe gegen Maßnahmen in der Verwaltungsvollstreckung die aufschiebende Wirkung auszuschließen, Gebrauch gemacht hat und diese Vorschrift auch auf die Auflage zu der im Vollstreckungsverfahren erteilten ausländerrechtlichen Duldungsbescheinigung der Antragsgegnerin vom 27. April 1984 anzuwenden ist. Der Bundesgesetzgeber hat zwar die zwangsweise Durchsetzung der Ausreiseverpflichtung eines Ausländers in §§ 13, 17 AuslG teilweise geregelt, indem er u.a. die materiellen und formellen Voraussetzungen für die Abschiebung festgelegt und die zeitweise Duldung des Aufenthalts eines sonst abzuschiebenden Ausländers - unter Umständen unter Auflagen, Bedingungen und Beschränkungen - zugelassen hat. Er hatte darüber hinaus für eine Übergangszeit Regelungen über die Ausreiseaufforderung und Abschiebungsandrohung nach Ablehnung eines Asylantrags erlassen (§ 5 des 2. AsylVBG), und schließlich hat er die Voraussetzungen der Ausreisepflicht eines Asylbewerbers und deren Vollstreckung in den Vorschriften der §§ 9 bis 11, 14, 21 und 28 AsylVfG nunmehr besonders geregelt und dabei auch spezielle Bestimmungen über den Sofortvollzug aufenthaltsbeendender Maßnahmen getroffen. Daraus kann aber nicht auf den Willen des Bundesgesetzgebers geschlossen werden, die Verwaltungsvollstreckung im Ausländer- und Asylrecht abschließend zu regeln und den Ländern die in § 187 Abs. 3 VwGO eingeräumte Ermächtigung nachträglich zu beschränken (Kloesel/Christ, Dt. Ausländerrecht, Anm. 7 zu § 13; Bay. VGH, BayVBl. 1971, 333; OVG Nordrhein-Westfalen, NJW 1968, 365; VG Schleswig, InfAuslR 1979, 69; so auch die ständige Praxis des für Ausländersachen zuständigen 7. Senats des Hess. VGH, z.B. VerwRspr. 24, 609; a.A.: Huber, Ausländer- und Asylrecht, 1983, S. 114 Rdnr. 334; OVG Hamburg, DVBl. 1980, 200; OVG Rheinland-Pfalz, DÖV 1976, 823). Wenn ein Bundesgesetz für Vollstreckungsmaßnahmen spezielle Begründungsregelungen trifft, dann werden allgemeine Verfahrensvorschriften der Länder damit verdrängt (BVerwG, NJW 1982, 1956 = EZAR 221 Nr. 20 zu § 5 Satz 4 des 2. AsylVBG ). Das Verhältnis von allgemeinem Landesvollstreckungsrecht zur bundesrechtlichen Regelung der Vollstreckung der Ausreisepflicht liegt aber anders; denn außerhalb des Asylverfahrensrechts ist über die Abschiebung von Ausländern hinsichtlich der Frage des Sofortvollzugs keine Regelung getroffen, so daß den Ländern gemäß § 187 Abs. 3 VwGO freisteht, insoweit die allgemeine Ermächtigung für die Verwaltungsvollstreckung durch Landesbehörden in Anspruch zu nehmen. Nicht nur die Duldung selbst, sondern auch die eine Erwerbstätigkeit ausschließende Auflage stellt eine Vollstreckungsmaßnahme im Sinne des § 187 Abs. 3 VwGO und des § 12 Hess. AGVwGO dar. Denn die Auflage steht in einem zeitlichen und sachlichen Zusammenhang mit der vollstreckungsrechtlichen Duldung. Ob im Hinblick auf die persönlichen Verhältnisse des Antragstellers die Anordnung der aufschiebenden Wirkung gerechtfertigt wäre, ist in diesem Verfahren nicht zu entscheiden. Denn hier geht es nur darum, ob dem Widerspruch aus Rechtsgründen aufschiebende Wirkung zukommt, wie das Verwaltungsgericht entsprechend dem Antrag des anwaltlich vertretenen Beschwerdegegners festgestellt hat. Die Entscheidungen über die Kosten und den Streitwert beruhen auf § 154 Abs. 1 VwGO und §§ 13 Abs. 1, 20 Abs. 3 GKG. Dieser Beschluß ist unanfechtbar.