10 TH 1360/87

Die Beschwerde des Antragstellers ist zulässig und begründet. Das Verwaltungsgericht hätte dem Antrag des Beschwerdeführers auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung seiner Anfechtungsklage gegen die Abschiebungsandrohung der Antragsgegnerin vom 10. Februar 1987 stattgeben müssen. Denn dieser ausländerbehördliche Bescheid erweist sich als offenbar rechtswidrig mit der Folge, daß das private Interesse des Antragstellers an der Aussetzung der Vollziehung das öffentliche Interesse am sofortigen Vollzug der Abschiebungsandrohung überwiegt. Der angefochtene Bescheid vom 10. Februar 1987 ist deshalb rechtswidrig, weil die Antragsgegnerin das ihr nach § 10 Abs. 2 AsylVfG bei der Fristsetzung eingeräumte Ermessen fehlerhaft ausgeübt hat und nicht auszuschließen ist, daß bei ordnungsgemäßer Ermessensausübung für die angedrohte Abschiebung eine Frist gesetzt worden wäre, die über den Zeitpunkt des Erlasses der vorliegenden Entscheidung hinausgegangen wäre. Die Antragsgegnerin und die Vorinstanz haben nämlich übersehen, daß der Antragsteller unter dem 19.09.1986 - also vor Stellung seines Folgeantrags, beantragt hatte, ihm "den Aufenthalt - aus besonderen humanitären Gründen - weiter zu gestatten". Zwar ist: im vorliegenden Fall durch diese Antragstellung nicht die Fiktion des vorläufig erlaubten Aufenthalts nach § 21 Abs. 3 Satt 1 AuslG entstanden, sofern man den Antrag vom 19.09. 1986 als Antrag auf Erteilung einer asylverfahrensunabhängigen Aufenthaltserlaubnis ansieht. Diese Fiktionswirkung ist hier nach § 28 Abs. 7 AsylVfG deshalb ausgeschlossen, weil gegen den Antragsteller bereits in dem vorhergehenden Asylverfahren eine Abschiebungsandrohung unter dem 28.12.1982 ergangen war, die infolge Klagerücknahme im ersten Asylverfahren bestandskräftig ist. Die Fiktionswirkung des § 21 Abs. 3 Satz 1 AuslG ist nach § 28 Abs. 7 AsylVfG ausgeschlossen, wenn erst nach Erlaß der Abschiebungsandrohung der unbeschieden gebliebene Antrag auf Erteilung einer asylverfahrensunabhängigen Aufenthaltserlaubnis gestellt wird (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluß vom 07.11.1985 - A 12 S 627/G5 -). Die Antragsgegnerin hätte aber aufgrund des Schreibens des Bevollmächtigten des Antragstellers vom 19.09.1986 Veranlassung gehabt, zu prüfen, ob dem Antragsteller eine wesentlich längere Frist zur freiwilligen Ausreise hätte gesetzt werden müssen. Der Antragsteller hatte nämlich mit jenem Schreiben u.a. geltend gemacht, seine Anwesenheit im Geltungsbereich des Asylverfahrensgesetzes sei erforderlich, nachdem seine Tochter an einem Gehirntumor operiert worden sei und wegen der erforderlichen ständigen weiteren Kontrolle ihres Gesundheitszustands ihr Aufenthalt in der Nähe einer entsprechenden Klinik erforderlich sei. Die Antragsgegnerin hätte aufgrund dessen zu prüfen gehabt, ob die erforderliche Kontrolle des Gesundheitszustandes des Kindes auch in Indien hätte geschehen können und, falls dies nicht der Fall war, ob die notwendige Betreuung des Kindes in der Bundesrepublik Deutschland durch die Mutter allein ausreichend gewesen wäre. Die Antragsgegnerin hat jedoch diese aufgrund des Schreibers vom 19.09.1986 notwendigen Erwägungen erkennbar überhaupt nicht angestellt, wie sich schon allein daraus ergibt, daß sie eine Frist zur Ausreise von einer Woche als ausreichend und angemessen angesehen und dazu ausgeführt hat, dem Antragsteller könne zugemutet werden, innerhalb der gesetzten Frist zur Ausreise seine persönlichen Angelegenheiten zu regeln; Anhaltspunkte, die die Einräumung einen längeren Frist gebieten würden, seien nicht ersichtlich. Hätte sie die oben aufgezeigten Ermittlungen angestellt und wäre deren Ergebnis in ihre Ermessenserwägung bei der Fristsetzung eingeflossen, hätte wahrscheinlich dem Antragsteller eine Frist. zur Ausreise gesetzt werden müssen, die erheblich über dem Zeitpunkt des Erlasses der vorliegenden Entscheidung hinausgeht. Diesem Ergebnis steht nicht entgegen, daß der Senat in seinem Beschluß vom 15. August 1986 - 10 TH 1155/86 - (NVwZ 87, 349) ausgeführt hat, die Ausländerbehörde habe bei der Feststellung der Ausreisepflicht und dem daran nach dem Asylverfahrensgesetz geknüpften Erlaß der Abschiebungsandrohung über die in den §§ 10 Abs. 1 dritter Halbsatz, 11 Abs. 1 dritter Halbsatz, 28 Abs. 2 Satz 2 AsylVfG aufgeführten Voraussetzungen hinaus nicht zu prüfen, ob sich der Asylbewerber gegenüber aufenthaltsbeendenden Maßnahmen auf humanitäre Gründe berufen könne; dem Asylbewerber stehe hierfür das allgemeine ausländerrechtliche Verwaltungsverfahren mit dem daran anknüpfenden Rechtsschutz zur Verfügung. Diese Ausführungen sind lediglich auf die Feststellung der Ausreisepflicht und den Erlaß der Abschiebungsandrohung als solche bezogen, nicht jedoch auf die in das Ermessen der Ausländerbehörde gestellte Fristsetzung zur freiwilligen Ausreise. Das ergibt sich im übrigen auch daraus, daß bei der Ermessensausübung zur Festsetzung der Frist der freiwilligen Ausreise in erster Linie die Lebensumstände zu berücksichtigen sind, in denen der zur Ausreise Verpflichtete zum Zeitpunkt des Erlasses der Abschiebungsandrohung lebt, weil nur so festgestellt werden kann, innerhalb welcher Frist ihm eine freiwillige Ausreise zuzumuten ist. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Gegenstandswerts der Beschwerde beruht auf den §§ 13 Abs. 1 , 20 Abs. 3 , 25 Abs. 1 Satz 3 , 73 Abs. 1 GKG. Der Beschluß ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 25 Abs. 2 GKG).