12 TH 1682/87

Die Beschwerde ist zulässig und begründet. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag des Antragstellers auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage gegen die Abschiebungsandrohung des Landrats des Kreises Groß-Gerau vom 27. Februar 1987 nämlich zu Unrecht abgelehnt. Dieser Bescheid erweist sich als offenbar rechtswidrig mit der Folge, daß das private Interesse des Antragstellers an der Aussetzung der Vollziehung der Abschiebungsandrohung das öffentliche Interesse am sofortigen Vollzug überwiegt. Allerdings ist die der Abschiebungsandrohung zugrundegelegte ausländerbehördliche Feststellung der Unbeachtlichkeit des Asylfolgeantrags vom 26. August 1986 - ein früheres Asylverfahren war mit Ablauf des 12. Mai 1986 nach § 33 AsylVfG erledigt, nachdem es der Antragsteller trotz Aufforderung länger als drei Monate nicht mehr betrieben hatte - gem. § 14 Abs. 1 AsylVfG i . V . m. § 51 Abs. 1 bis 3 VwVfG als zutreffend zu erachten. Der Antragsteller hat nämlich den Folgeantrag vom 26. August 1986, den erstinstanzlichen Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz sowie die diesem zugrundeliegende Klage überhaupt nicht und die vorliegende Beschwerde jedenfalls nicht mit asylrechtlichen Erwägungen begründet, obwohl ihm hierzu mehrfach Gelegenheit gegeben worden ist. Er hat demnach die Voraussetzungen für ein Wiederaufgreifen des unanfechtbar abgeschlossenen Asylverfahrens nicht nur nicht - wie es ihm oblegen hätte - schlüssig, sondern gar nicht vorgetragen (vgl. zu den diesbezüglichen Anforderungen Hess. VGH, B. v. 12. Oktober 1987 - 12 TH 1528/87 -). Die Abschiebungsandrohung vom 27. Februar 1987 hält aber im übrigen, also in ihrem ausländerrechtlichen Teil, der rechtlichen Überprüfung nicht stand. Maßgebend ist insoweit die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Entscheidung durch die Ausländerbehörde (Hess. VGH, B. v. 23. Dezember 1987 - 12 TH 1787/87 -). Indessen war der Antragsgegner nicht wegen eines fiktiven - der Aufenthaltserlaubnis i. S. d. § 10 Abs. 1 AsylVfG gleichzuachtenden - Aufenthaltsrechts des Antragstellers gem. § 21 Abs. 3 S. 1 AuslG am Erlaß der Abschiebungsandrohung gehindert (vgl. Hess. VGH, B. v. 15. Dezember 1983 - 10 TH 499/83 - und v. 13. Oktober 1987 - 12 TH 3429/86 -). Zwar hatte der Aufenthaltserlaubnisantrag des Antragstellers vom 3. Oktober 1979 zunächst ein solches fiktives Aufenthaltsrecht begründet; dieses ist jedoch mit der unter dem 29. April 1981 erfolgten (und bestandskräftig gewordenen) Ablehnung der Aufenthaltserlaubnis durch den Antragsgegner erloschen (§ 21 Abs. 3 S. 1 AuslG). Ob in dem Beschwerdevorbringen vom 19. Juni 1987 zugleich ein erneuter Aufenthaltserlaubnisantrag zu erblicken ist, kann der Senat offenlassen, da dieser jedenfalls nach dem für das vorliegende Verfahren maßgeblichen Zeitpunkt gestellt wäre und im übrigen auf ihn § 21 Abs. 3 S. 1 AuslG keine Anwendung fände (§ 28 Abs. 7 AsylVfG). Dem Erlaß der Abschiebungsandrohung vom 27. Februar 1987 stand auch nicht etwa - worauf der Antragsteller im Beschwerdeverfahren vornehmlich abstellt - entgegen, daß seine Ehefrau und vier gemeinsame Kinder sich seinerzeit lange im Bundesgebiet aufgehalten hatten (und noch aufhalten). Der Antragsgegner war deswegen jedenfalls nicht gehalten, dem Antragsteller gem. § 10 Abs. 1 AsylVfG ungeachtet der Entscheidung über seinen Asylantrag den weiteren Aufenthalt zu ermöglichen. Er brauchte (und durfte) die betreffenden Umstände vielmehr schon deshalb nicht (zu) berücksichtigen, weil der Antragsteller jedenfalls damals keinen erneuten Aufenthaltserlaubnisantrag unter Berufung hierauf gestellt hatte (Hess. VGH, B. v. 23. Dezember 1987 - 12 TH 1787/87 -, unter Hinweis auf §§ 19 Abs. 4 S. 2 und 28 Abs. 7 AsylVfG). Insofern unterscheidet sich der vorliegende von dem vom Antragsteller angeführten angeblichen Vergleichsfall, so daß die angeregte Beiziehung der betreffenden Akten unterbleiben konnte. Abgesehen davon erfaßt § 10 Abs. 1, letzter Halbs., letzte Alt., AsylVfG nur solche Fälle, in denen der Asylbewerber eine ähnlich der Aufenthaltserlaubnis oder Aufenthaltsberechtigung gefestigte, der Ausreisepflicht entgegenstehende Position im maßgeblichen Zeitpunkt bereits besaß (Hess. VGH, B. v. 23. Dezember 1987 - 12 TH 1787/87 -, im Anschluß an Hess. VGH, B. v. 15. August 1986 - 10 TH 1155/86 -, und OVG Lüneburg, B. v. 7. Mai 1987 - 11 B 151/87 -), und eine solche konnte sich über Art. 6 GG - wenn überhaupt - allenfalls dann ergeben, wenn Ehegatte und Kinder ihrerseits ein gesichertes Aufenthaltsrecht hatten. Das war hinsichtlich der Ehefrau des Antragstellers nicht der Fall, denn ihr Aufenthaltserlaubnisantrag vom 7. Oktober 1980 war unter dem 29. April 1981 bestandskräftig abgelehnt worden, und allein wegen des auch von ihr eingeleiteten Asylfolgeverfahrens mußte dem Antragsteller der Aufenthalt im Bundesgebiet nicht ermöglicht werden (Hess. VGH, B. v. 8. Februar 1988 - 12 TH 1006/87 -, unter Hinweis auf BVerwG, Be. v. 7. Mai 1981, EZAR 105 Nr. 2 = DVBl. 1981, 775, und v. 3. August 1984, EZAR 223 Nr. 8 = NVwZ 1985, 50 = Buchholz 402.24 Nr. 60 zu § 2 AuslG). Hinsichtlich der vier unter 16 Jahre alten Kinder, die nur deshalb gem. § 2 Abs. 2 Nr. 1 AuslG keine Aufenthaltserlaubnis benötigen, weil Kinder dieses Alters nach der Vorstellung des Gesetzgebers üblicherweise bei ihren Eltern wohnen und deshalb die an sich notwendige Prüfung nach § 2 Abs. 1 AuslG bei ihnen regelmäßig entfallen kann (vgl. Hess. VGH, B. v. 27-. Juni 1986 - 10 TH 1302/86 -), gilt Entsprechendes. Für die hier vertretene Auffassung spricht überdies, daß anderenfalls aufenthaltsbeendende Maßnahmen gegen erfolglose Asylbewerber stets durch Asylanträge naher Angehöriger unterlaufen werden könnten. Die Abschiebungsandrohung vom 27. Februar 1987 ist jedoch deshalb rechtswidrig, weil der Antragsgegner sein ihm nach § 10 Abs. 2 S. 1 AsylVfG bei der Fristsetzung eingeräumtes Ermessen fehlerhaft ausgeübt oder mindestens dessen Ausübung unzureichend begründet hat (vgl. Hess. VGH, B. v. 31. August 1987 - 10 TH 1360/87 -). Immerhin hielten sich der Antragsteller im maßgeblichen Zeitpunkt fast 7 1/2 und seine Ehefrau und drei der Kinder fast 6 1/2 Jahre lang im Bundesgebiet auf; das vierte Kind ist hier geboren. Der Antragsteller verfügte jedenfalls in der Zeit vom 8. April 1980 bis zum 15. Februar 1985 über eine Arbeitserlaubnis für eine Beschäftigung als Lagerarbeiter bzw. als Schneider, seine Ehefrau in der Zeit vom 17. März 1983 bis zum 10. Dezember 1985 als Reinigungskraft. Aus den Ausländerbehördenakten gehen außerdem die Geburtsdaten der vier in der Bundesrepublik Deutschland aufhältlichen Kinder mehrfach eindeutig hervor; die Kinder sind insbesondere in den dem Antragsteller und seiner Ehefrau zuletzt ausgestellten Aufenthaltsgestattungen mit ihren Geburtsdaten eingetragen; daraus ergibt sich, daß mindestens die drei älteren Kinder - sie sind am 3. Dezember 1974, am 8. November 1976 und am 10. Mai 1977 geboren - im Zeitpunkt des Erlasses der Abschiebungsandrohung bereits drei bis fünf Jahre lang hier zur Schule gegangen sein müßten. Alle diese Umstände sind in der angegriffenen Abschiebungsandrohung nicht oder nicht hinreichend angesprochen; insbesondere die Kinder sind dort mit keinem Wort erwähnt. Zwar lassen die Länge der gesetzten Frist von zwei Monaten ab Zustellung und die diesbezüglichen Ausführungen im Bescheid (S. 2, letzter Abs., bis S. 3, 1. Abs.) erkennen, daß überhaupt Ermessen ausgeübt worden ist. Indessen ist nicht ersichtlich, daß der Antragsgegner alle relevanten persönlichen Umstände, insbesondere die Situation der drei schulpflichtigen Kinder, in seine Ermessensentscheidung eingestellt hat. Die vom Antragsgegner gewählte knappe Formulierung genügt zwar zur Begründung, wenn aus den Akten keine Besonderheiten zu entnehmen sind (vgl. Hess. VGH, B. v. 19. Dezember 1983 - 10 TH 547/83 -). Ein solcher Fall liegt aber - wie dargelegt - gerade nicht vor. Ausnahmegesichtspunkte, die es rechtfertigen könnten, die maßgeblichen Ermessenserwägungen nicht in der Begründung des Bescheids aufzuführen (vgl. die Fassung des § 39 Abs. 1 S. 3 HVwVfG als "Sollvorschrift"), sind weder ersichtlich noch dargetan. Der Antragsgegner hätte demnach in der Abschiebungsandrohung mindestens noch zum Ausdruck bringen müssen, wieso es zu vertreten war, eine - infolge Zustellung am 16. März 1987 - mit Ablauf des 16. Mai 1987, also mitten im deutschen wie auch im türkischen Schulhalbjahr, endende Ausreisefrist zu bestimmen. Es mag sein - bedarf allerdings keiner abschließenden Entscheidung -, daß die im Beschwerdeverfahren mit Schriftsatz vom 20. November 1987 mitgeteilten Erwägungen des Antragsgegners insoweit ausgereicht hätten. Sie können für den vorliegenden Rechtsstreit indessen keine Beachtung mehr finden, denn die erforderliche Begründung darf nur bis zur Klageerhebung nachgeholt werden (§ 45 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Nr. 2 HVwVfG). Der betreffende rechtliche Fehler ist auch nicht gem. § 46 HVwVfG unbeachtlich, denn es kann nicht ausgeschlossen werden, daß bei ordnungsgemäßer Verfahrensweise eine längere Ausreisefrist gesetzt worden wäre. Für den Senat besteht schließlich keine Veranlassung, von einer Beanstandung der fehlerhaft festgesetzten bzw. begründeten Ausreisefrist ausnahmsweise abzusehen. Dies könnte allenfalls in Betracht gezogen werden, wenn der Antragsteller - insbesondere bei vorausgegangener, obwohl an sich gar nicht gebotener Anhörung (vgl. § 10 Abs. 2 S. 2 AsylVfG) - die Länge der Ausreisefrist überhaupt nicht gerügt hätte, weil dann anzunehmen wäre, daß er selbst - subjektiv sie gar nicht als zu kurz bemessen empfände (vgl. Hess. VGH, Be. v. 24. November 1987 -12 TH 192/87 - und v. 8. Februar 1988 - 12 TH 1006/87 -) . Zwar hat der Antragsteller sich zur Länge der Ausreisefrist im Antragsverfahren gar nicht und im Beschwerdeverfahren nicht ausdrücklich geäußert. Er hat jedoch immerhin - wenn auch seine Einwendungen rechtsirrig dahingingen, eine Abschiebung habe ihm überhaupt nicht angedroht werden dürfen - zutreffend bemängelt, daß der Antragsgegner die Schulpflichtigkeit seiner Kinder nicht erkennbar berücksichtigt habe. Dem Antrag des Antragstellers ist daher auf dessen Beschwerde hin mit der Folge zu entsprechen, daß sein Asylfolgeantrag unverzüglich dem Bundesamt zuzuleiten ist und die Abschiebungsandrohung der Ausländerbehörde unwirksam wird (§ 10 Abs. 4 AsylVfG). Der Umstand, daß der Asylfolgeantrag des Antragstellers unbeachtlich ist, ändert hieran nichts. Die Regelung des § 10 Abs. 4 S. 1 AsylVfG greift nämlich unabhängig davon ein, ob die Anordnung der aufschiebenden Wirkung auf Zweifeln an der Unbeachtlichkeit des Asylfolgeantrags oder auf sonstigen Gründen beruht (Hess. VGH, Be. v. 25. August 1986 - 10 TH 926/86 - und v. 4. Februar 1987 - 7 TH 3434/86 -). Dies gilt um so mehr im vorliegenden Fall, weil der Antragsgegner mit Verfügung des Berichterstatters des Senats vom 30. September 1987 auf die Rechtslage hingewiesen worden ist und damit die Möglichkeit hatte, durch Änderung oder Aufhebung der angegriffenen Abschiebungsandrohung die nun eintretenden Rechtsfolgen zu vermeiden. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Der Wert des Streitgegenstandes beträgt für beide Instanzen je 3.000,-- DM. Da in den Fällen der §§ 10 und 11 AsylVfG der Rechtsschutz des Asylbewerbers weitgehend in das Eilverfahren vorverlagert wird, erachtet der beschließende Senat ebenso wie der früher für Asylsachen allein zuständige 10. Senat des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs (Be. v. 15. Dezember 1983 - 10 TH 499/83 - und v. 19. Dezember 1983 - 10 TH 547/83 - ) unter Berücksichtigung des § 20 Abs. 3 GKG den halben Auffangstreitwert des § 13 Abs. 1 S. 2 GKG für angemessen (Be. v. 2 November 1987 - 12 TH 1518/87 - und v. 23. Dezember 1987 - 12 TH 1787/87 -). Dieser beträgt, da der Antrag erst am 19. März 1987 gestellt ist, für Antrags- und Beschwerdeverfahren je 3.000,-- DM. Für eine Streitwertfestsetzung von gleichwohl nur 2.000,-- DM besteht entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts keine Veranlassung; dessen Festsetzung ist deshalb gem. § 25 Abs. 1 S. 3 GKG von Amts wegen entsprechend zu ändern. Dieser Beschluß ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 S. 1 VwGO, 25 Abs. 2 S. 2 GKG).