10 A 500/13

Leitsatz: Ein Ablehnungsgesuch nach § 54 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 41 49 ZPO unterliegt vor dem Oberverwaltungsgericht/Verwaltungsgerichtshof dem Vertretungszwang nach § 67 Abs. 4 Satz 1 VwGO. Das von der Klägerin selbst mit Schriftsätzen vom 10. und 23. Februar 2014 angebrachte Ablehnungsgesuch gegen die Mitglieder des Senats, Vorsitzenden Richter am Hess. VGH ..., Richter am Hess. VGH ... und Richter am Hess. VGH ..., wird abgelehnt. Das von der Klägerin mit Schriftsätzen vom 10. und 23. Februar 2014 angebrachte Ablehnungsgesuch ist unzulässig, weil die Klägerin hierbei nicht nach § 67 Abs. 4 Satz 1 VwGO vertreten war. Die Klägerin hat ohne entsprechende Vertretung im eigenen Namen die Schriftsätze beim Senat eingereicht. Mangels Postulationsfähigkeit der Klägerin ist das darin enthaltene Ablehnungsgesuch unwirksam. Der Bevollmächtigte der Klägerin hat mit Schriftsatz vom 5. März 2014 um förmliche Entscheidung über das Ablehnungsgesuch gebeten, das er für wirksam hält, ohne jedoch selbst im Namen der Klägerin das Ablehnungsgesuch wiederholt zu haben. Nach § 67 Abs. 4 Satz 1 VwGO müssen sich die Beteiligten u.a. vor dem Oberverwaltungsgericht, das in Hessen die Bezeichnung Hessischer Verwaltungsgerichtshof trägt, außer im Prozesskostenhilfeverfahren, durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Der dort geregelte Vertretungszwang nimmt nach der ausdrücklichen Regelung nur Handlungen im Prozesskostenhilfeverfahren aus und gilt somit für alle anderen Prozesshandlungen (so auch Kugele, VwGO, 1. Aufl. 2013, § 67, Rn. 21) und daher nach ganz überwiegender Auffassung in Rechtsprechung und Literatur, der sich der Senat anschließt, auch für Ablehnungsgesuche (so auch BVerwG, Beschluss vom 11. Dezember 2012 - 8 B 58/12 -; Bay. VGH, Urteil vom 26. Juni 2012 - 1 B 11.2741 - und Beschluss vom 23. Februar 2009 - 11 B 07. 30511 -; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 10. Mai 2011 - 17 E 512/11 -; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 22. Dezember 2009 - OVG 10 B4.09 -; Nds. OVG, Beschluss vom 28. November 2008 - 5 LA 104/05 -, alle Juris-Ausdruck; Bader. u.a., VwGO, 5. Aufl. 2011, § 67, Rn. 27; Kopp/Schenke, VwGO, 19. Aufl. 2013, § 67, Rn. 30; Meissner/Schenk, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand April 2013, § 67, Rn. 67; Redeker/v. Oertzen, VwGO, 15. Aufl. 2010, § 54, Rn. 14; Schmidt, in: Eyermann, VwGO, 13. Aufl. 2010, § 54, Rn. 17; Hartung, in: Posser/Wolff, VwGO, 2. Aufl. 2014, § 67, Rn. 45; a.A.: Kimmel, in: Posser/Wolff, a.a.O., § 54, Rn. 31; Krasnick, in: Görditz, VwGO, 1. Aufl. 2013, § 54, Rn. 37). Der Bevollmächtigte der Klägerin vertritt hingegen in seinem Schriftsatz vom 5. März 2014 unter Bezugnahme auf näher aufgeführte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des Bundesarbeitsgerichts die Auffassung, nach der durch § 54 Abs. 1 VwGO für entsprechend anwendbar erklärten Regelung in § 44 Abs. 1, 2. Halbs. ZPO könne ein Ablehnungsgesuch vor der Geschäftsstelle zu Protokoll erklärt werden, weshalb der Vertretungszwang nicht gelte. Er meint damit offenbar, dass nach § 78 Abs. 3 ZPO, den er allerdings nicht ausdrücklich nennt, der Vertretungszwang für Prozesshandlungen nicht gilt, die vor dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle vorgenommen werden können, und dass diese Regelung nach § 173 Satz 1 ZPO auch im Verwaltungsprozess entsprechende Anwendung finden müsse. So ist zumindest früher unter Anwendung der genannten Bestimmungen in der Rechtsprechung die Auffassung vertreten worden, dass Ablehnungsgesuche nicht dem Vertretungszwang des § 67 VwGO unterlägen (vgl. etwa Bay. VGH, Beschluss vom 21. April 2006 - 9 BV 05.1863 -, Juris-Ausdruck). Allerdings betrafen diese Entscheidungen die Fassung, die die genannte Bestimmung vor ihrer Neufassung durch das am 1. Juli 2008 in Kraft getretene Gesetz zur Neuregelung des Rechtsberatungsrechts vom 12. Dezember 2007 (BGBl I Seite 2840) erfahren hat. Diese Neufassung der Bestimmung nimmt vom Vertretungszwang ausdrücklich lediglich das Prozesskostenhilfeverfahren aus, womit der Gesetzgeber offensichtlich zum Ausdruck bringen wollte, dass andere Ausnahmen grundsätzlich nicht zuzulassen sind, sofern sich solche nicht aus ausdrücklichen Spezialvorschriften ergeben (vgl. etwa § 66 Abs. 5 Satz 1 GKG; § 33 Abs. 7 Satz 1 RVG). Nach dieser Neufassung der Vorschrift des § 67 Abs. 4 VwGO besteht für die Annahme einer Verdrängung dieser Regelung durch § 44 Abs. 1, 2. Halbs. i.V.m. § 78 Abs. 3 ZPO kein Raum mehr (so ausdrücklich BVerwG, Beschluss vom 11. Dezember 2012, a.a.O., mit ausführlicher Begründung unter Berücksichtigung der Entstehungsgeschichte zur Neuregelung des § 67 Abs. 4 VwGO; Bay. VGH, Beschluss vom 26. Juni 2012, a.a.O.; Nds. OVG, Beschluss vom 28. November 2008, a.a.O.; Kopp/Schenke, a.a.O.; Meissner/Schenk, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand April 2013, § 67, Rn. 6; a.A. auch für die derzeitige Rechtslage noch Kimmel, in: Posser/Wolff, a.a.O. und Krasnick, in: Görditz, a.a.O.). Dieser Auffassung gebührt der Vorrang. Wegen dieser Besonderheiten des Verwaltungsprozessrechts bedarf es auch keines Eingehens auf die Auffassungen der vom Bevollmächtigten der Klägerin aufgeführten Bundesgerichte, die allein die Zivilprozessordnung anzuwenden haben. Das Ablehnungsgesuch der Klägerin ist daher mangels Postulationsfähigkeit unwirksam. Wie bereits ausgeführt, hat der Bevollmächtigte der Klägerin kein Ablehnungsgesuch angebracht. Der Ablehnungsantrag ist daher abzulehnen. Die Entscheidung kann bei einem - wie vorliegend - offensichtlich unzulässigen Antrag unter Mitwirkung der abgelehnten Richter ergehen (vgl. hierzu BVerwG, Beschluss vom 19. Januar 2014 - 7 C 13/13 -, Juris-Ausdruck unter Hinweis auf frühere Entscheidungen des Gerichts, sowie BGH und BAG in den vom Bevollmächtigten der Klägerin im Schriftsatz vom 5. März 2014 aufgeführten Entscheidungen). Auch eine Verpflichtung zur Einholung von dienstlichen Äußerungen zum Ablehnungsgesuch nach § 44 Abs. 3 ZPO i.V.m. § 54 Abs. 1 VwGO wird hierdurch nicht ausgelöst (so auch OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 10. Mai 2011 - 17 E 512/11 -, juris-Ausdruck), weil eine Entscheidung in der Sache nicht ergehen kann, so dass sich auch hierauf gerichtete Vorbereitungshandlungen erübrigen. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 146 Abs. 2, § 152 Abs. 1 VwGO).