12 TE 2395/87

Die gem. § 54 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 46 Abs. 2 ZPO und gem. § 146 VwGO (vgl. Kopp, 7. Aufl. 1986, § 54 VwGO, Rdnr. 19, und Baumbach/Hartmann, 41. Aufl. 1983, § 46 ZPO, Erl. 3) statthafte Beschwerde bleibt ohne Erfolg. Die Beschwerde ist allerdings zulässig. Insbesondere durfte sie schon am 18. August 1987 eingelegt werden, obwohl der angegriffene Beschluß des Verwaltungsgerichts bis heute nicht schriftlich abgefaßt und den Antragstellern zugegangen ist. Denn Rechtsmittel sind bereits gegen jede ergangene - also auch gegen eine, wie hier, durch Verkündung in der mündlichen Verhandlung existent gewordene - Entscheidung vor deren vollständiger Abfassung zulässig (Kopp, a.a.O., Vorb. § 124 VwGO, Rdnr. 19, und Redeker/von Oertzen, 8. Aufl. 1985, § 148 VwGO, Rdnr. 5 i.V.m. § 124 VwGO, Rdnr. 13, jeweils m.w.N.). Die Beschwerde ist auch nicht wegen Verlusts des Ablehnungsrechts gem. § 54 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 43 ZPO unzulässig. Nach der letztgenannten Vorschrift kann eine Partei einen Richter wegen Besorgnis der Befangenheit nicht mehr ablehnen, wenn sie u.a. bei ihm, ohne den ihr bekannten Ablehnungsgrund geltend zu machen, Anträge gestellt hat. Ob diese Voraussetzungen hier erfüllt sind, kann im vorliegenden Zusammenhang ebenso offenbleiben wie die Frage, ob der Verlust des Ablehnungsrechts gem. § 43 ZPO grundsätzlich zur Unzulässigkeit eines Ablehnungsgesuchs (so Eyermann/Fröhler, 8. Aufl. 1980, § 54 VwGO, Rdnr. 13 und Thomas/Putzo, 14. Aufl. 1986, § 43 ZPO, Erl. 1) oder zu dessen Unbegründetheit führt. Denn jedenfalls dann, wenn die Voraussetzungen des § 43 ZPO erst nach der Anbringung des Ablehnungsgesuchs oder sogar - wie hier - erst nach Verkündung der das Ablehnungsgesuch zurückweisenden Entscheidung des Verwaltungsgerichts eingetreten sein könnten, wäre das zuvor eingebrachte Ablehnungsgesuch bzw. die gegen die Zurückweisung eingelegte Beschwerde mit Blick auf § 43 ZPO jedenfalls nicht unzulässig, sondern regelmäßig (nur) unbegründet (im Anschluß an Stein/Jonas-Leipold, 20. Aufl. 1984, § 43 ZPO, Rdnr. 4, und RG, B. v. 7. November 1930, JW 1931, 1104). Die mithin zulässige Beschwerde der Antragsteller ist unbegründet, weil der angegriffene Beschluß des Verwaltungsgerichts im Ergebnis nicht zu beanstanden ist. Allerdings leidet der Beschluß an einem wesentlichen Verfahrensmangel, weil er nicht mit schriftlichen Gründen versehen ist. Nach § 122 Abs. 2 Satz 1 VwGO sind u.a. Beschlüsse zu begründen, wenn sie durch ein Rechtsmittel angefochten werden können; dies gilt auch für den ein Ablehnungsgesuch zurückweisenden Beschluß (Redeker/von Oertzen, a.a.O., § 54 VwGO, Rdnr. 17). Die Begründungspflicht hat zur Folge, daß ein ihr unterliegender Beschluß - auch wenn er, wie hier, in der mündlichen Verhandlung verkündet wird - grundsätzlich noch schriftlich abgefaßt und, soll die Beschwerdefrist in Lauf gesetzt werden, auch zugestellt werden muß (Hess. VGH, B. v. 20. September 1973 - IV TE 14173 -; Kopp, a.a.O., § 122 VwGO, Rdnr. 7; Eyermann/Fröhler, a.a.O., § 122 VwGO, Rdnr. 3; a.A. Redeker/von Oertzen, a.a.O., § 122 VwGO, Rdnr. 3). Denn bei lediglich mündlich gegebener Begründung wäre es dem Beschwerdegericht nicht möglich, dies Gründe des Erstgerichts zu würdigen. Ob es auch genügt, wenn die mündlich mitgeteilten Gründe in die Verhandlungsniederschrift aufgenommen werden (so Kopp, a.a.O.), kann offenbleiben, weil dies hier nicht geschehen ist. Allein der Umstand, daß das Verwaltungsgericht der Nichtabhilfeentscheidung vom 21. September 1987 eine - überaus knappe - schriftliche Begründung beigegeben hat, dürfte für sich allein zur nachträglichen Behebung des Verfahrensmangels kaum ausreichen, zumal der betreffende Beschluß den Beteiligten des Hauptsacheverfahren durch das Verwaltungsgericht gar nicht bekannt gegeben worden ist. Ein somit möglicherweise auch nach der schriftlichen Begründung der Nichtabhilfeentscheidung noch fortbestehender Verfahrensmangel könnte aber dadurch behoben worden sein, daß der Berichterstatter des beschließenden Senats die Begründung den Antragstellern und den übrigen Beteiligten des Hauptsacheverfahrens unter dem 9. Oktober 1987 im Wortlaut zur Kenntnis gebracht hat (vgl. zur Heilung von Verfahrensmängeln im Beschwerdeverfahren Hess.VGH, B. v. 11. Oktober 1982, NJW 1983, 901). Dies bedarf indessen keiner abschließenden Entscheidung, weil unabhängig hiervon eine Aufhebung des angegriffenen Beschlusses und eine Zurückverweisung (analog §§ 130 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. 138 Nr. 6 VwGO) nicht in Betracht kommt. Zum einem bestehen wegen § 32 Abs. 7 AsylVfG Bedenken gegen die Zulässigkeit einer Zurückverweisung, da es sich - anders als im asylrechtlichen Eilverfahren (zur dortigen Zulässigkeit einer Zurückverweisung im Einzelfall Hess. VGH, B. v. 2. Februar 1987 - 10 TH 61/87 -) - vorliegend um einen Zwischenstreit in einem asylrechtlichen Hauptsacheverfahren handelt, für den nichts anderes gelten dürfte als für das zugrundeliegende Hauptsacheverfahren selbst. Zum anderen wäre eine Zurückverweisung auch nicht zweckmäßig, weil der Zwischenstreit entscheidungsreif ist. Offenbleiben kann allerdings auch im Rahmen der Begründetheitsprüfung der Beschwerde, ob die Antragsteller ihr Ablehnungsrecht gem. § 54 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 43 ZPO verloren haben, indem sie nach Verkündung des ihr Ablehnungsgesuch zurückweisenden Beschlusses und vor der erst 13 Tage später erfolgten Beschwerdeeinlegung bei der abgelehnten Richterin Anträge gestellt haben. Nach seinem Wortlaut scheint § 43 ZPO nur den Verlust des Ablehnungsrechts vor der Anbringung des Ablehnungsgesuchs zu regeln. Indessen wird die Vorschrift nach überwiegender Auffassung mindestens entsprechend auf den danach liegenden Zeitraum bis zur Entscheidung des Erstgerichts über das Gesuch angewandt (OLG München, B. v. 29. April 1954, MDR 1954, 552; KG, 8. v. 16. Juni 1975, NJW 1975, 1842; Stein/Jonas-Leipold, a.a.O., § 43 ZPO, Rdnr. 3; Zöller-Vollkommer, 14. Aufl. 1984, § 53 ZPO, Rdnr. 6; a.A. Wieczorek, 2. Aufl. 1976, § 43 ZPO, Erl. C). Die Frage, ob § 43 ZPO im Falle einer Zurückweisung des Ablehnungsgesuchs auch den sich anschließenden Zeitraum bis zur evtl. Beschwerdeeinlegung noch erfaßt, wird dagegen - soweit sie überhaupt erörtert wird - unterschiedlich beantwortet (grundsätzlich bejahend - im entschiedenen Fall jedoch ablehnend offenbar RG, a.a.O., und Kopp, a.a.O., § 54 VwGO. Rdnr. 19; grundsätzlich verneinend Zöller-Vollkommer, a.a.O., § 46 ZPO, Rdnr. 19, und Wieczorek, a.a.O., §.46 ZPO, Erl. C I b). Nur dann, wenn man die grundsätzliche Anwendbarkeit des § 43 ZPO auch auf den letztgenannten Zeitraum bejaht, stellt sich die weitere - auch von den Antragstellern angesprochene - Frage, ob der Verlust des Ablehnungsrechts in Ausnahmefällen - in denen die Partei sich in einer Zwangslage befindet, weil der abgelehnte Richter nach ( noch nicht rechtskräftiger) Zurückweisung des Ablehnungsgesuchs weiter verhandelt - gleichwohl nicht eintritt (so z.B. unter Hinweis auf die im Zivilprozeß drohende Gefahr eines Versäumnisurteils RG, a.a.O., KG, a.a.O., und Zöller-Vollkommer, a.a.O., § 43 ZPO, Rdnr. 8, sowie Baumbach-Hartmann, a.a.O., § 43 ZPO, Erl. 2 B). Daß sich die Antragsteller in einer vergleichbaren Situation befunden haben könnten, erscheint dem Senat zweifelhaft; jedenfalls ist nicht ohne weiteres ersichtlich, wieso sie nicht (wenigstens) durch Erklärung in der mündlichen Verhandlung Beschwerde gegen die Zurückweisung ihres Ablehnungsgesuchs hätten erheben (vgl. hierzu Hess.VGH, B. v. 20. September 1973 - IV TE 14/73 -) können, um sodann abzuwarten, ob das Gericht mit der abgelehnten Richterin - unter möglicher Mißachtung des § 54 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 47 ZPO (vgl. insoweit zum Streitstand Kopp, a.a.O., § 54 VwGO, Rdnr. 20,und Zöller-Vollkommer, a.a.O., § 47 ZPO, Rdnr. 1) - weiter verhandeln würde; erst danach hätte sich die von den Antragstellern angesprochene Frage nach einem Auszug aus dem Verhandlungssaal gestellt. Nachträgliches Indiz für die damalige Weiterverhandlungsabsicht könnte freilich der Umstand sein, daß die abgelehnte Richterin an der Nichtabhilfeentscheidung vom 21. September 1987 mitgewirkt hat. Indessen bedarf all dies im vorliegenden Verfahren keiner abschließenden Entscheidung. Der Senat kann vielmehr sowohl offenlassen, ob § 43 ZPO für die Zeit nach Anbringung des Ablehnungsgesuchs bis zur Beschwerdeeinlegung gegen den das Gesuch zurückweisenden Beschluß des Erstgerichts grundsätzlich gilt, als auch, ob - bejahendenfalls - ein Ausnahmefall in dem oben bezeichneten Sinne vorgelegen hat. Denn die Beschwerde ist jedenfalls deshalb unbegründet, weil das Ablehnungsgesuch in der Sache selbst vom Verwaltungsgericht zu Recht abgelehnt worden ist. Nach § 54 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 42 Abs. 2 ZPO findet die Ablehnung statt, wenn ein Grund vorliegt der geeignet ist, Mißtrauen gegen die Unparteilichkeit eines Richters zu rechtfertigen. Tatsächliche Befangenheit ist nicht erforderlich; es genügt schon der "böse Schein"; es müssen aber objektiv feststellbare Tatsachen vorliegen, die die subjektiv vernünftigerweise mögliche Besorgnis begründen, der betreffende Richter werde nicht unbefangen entscheiden (Kopp, a.a.O., § 54 VwGO, Rdnr. 10). Diese Voraussetzungen sind in bezug auf die hier abgelehnte Richterin - auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens (vgl. Schriftsätze vom 17.8. u. 26.10.1987) - nicht erfüllt. Zwar stellt auch die fehlende Bereitschaft, das Vorbringen einer Partei vollständig zur Kenntnis zu nehmen, einen Ablehnungsgrund dar (Kopp, a.a.O. , Rdnr. 11). Indessen konnte hierauf nach den konkreten Umständen des vorliegenden Falles aus der Sicht eines gerecht und billig denkenden anwaltlich vertretenen rechtssuchenden Bürgers nicht geschlossen werden. Es mag dahinstehen, ob die Antragsteller begründet Befangenheit annehmen durften, hätten sie ohne anwaltlichen Beistand den Terminsanschlag, nach dem für ihre Sache lediglich 15 Minuten vorgesehen waren, zur Kenntnis nehmen müssen, und zwar in Kenntnis des ihren Bevollmächtigten am 30. Juli 1987 zugestellten Beschlusses, durch den ihr Antrag auf Prozeßkostenhilfe unter Hinweis auf § 2 AsylVfG abgelehnt worden war. Da die Antragsteller jedoch anwaltlich vertreten sind und einer ihrer Bevollmächtigten auch von Beginn an in dem Termin zur mündlichen Verhandlung am 5. August 1987 anwesend war, darf bezüglich des durch den Terminsanschlag hervorgerufenen Eindrucks nicht auf die Antragsteller als juristische Laien, sondern muß auf sie als anwaltlich vertretene rechtssuchende Personen abgestellt werden (vgl. zur Zurechnung der Kenntnis des Bevollmächtigten - wenn auch in anderem Zusammenhang - Kopp, a.a.O., § 54 VwGO, Rdnr. 14 a). Dem anwesenden Bevollmächtigten der Antragsteller mußte aber bekannt sein, daß die Terminierung für einen bestimmten Zeitraum nichts Unwiderrufliches ist, daß insbesondere - wie dies ja später auch geschehen ist - eine Vertagung erfolgen kann und (zur Wahrung des rechtlichen Gehörs) auch erfolgen muß, wenn eine erschöpfende Behandlung innerhalb der vorgesehenen Zeit nicht möglich ist. Dem anwesenden Bevollmächtigten der Antragsteller mußte ferner bekannt sein, daß er gegebenenfalls durch entsprechende Anträge in der mündlichen Verhandlung würde darauf hinwirken können, daß die Antragsteller ausreichend zu Wort kämen. Hinzu kommt, daß der Bevollmächtigte der Antragsteller auch den Kläger in dem folgenden Verfahren vertrat und deshalb davon ausgehen konnte, daß jedenfalls die hierfür "eingeplante" Zeit - freilich auch nur 15 Minuten - erforderlichenfalls ohne weiteres noch für das Verfahren der Antragsteller würde herangezogen werden können. Mit der Verlesung der dienstlichen Erklärung der abgelehnten Richterin vom 5. August 1987 in der mündlichen Verhandlung erfuhr der anwesende Bevollmächtigte der Antragsteller desweiteren, daß hinsichtlich des sich an die beiden von ihm vertretenen Sachen anschließenden Verfahrens, für das 1 Stunde vorgesehen war, infolge Mandatsniederlegung des dortigen Bevollmächtigten mit geringerem Zeitaufwand zu rechnen war und daß dies der Anlaß für die - erst nachträglich erfolgte - Terminierung der beiden von dem Bevollmächtigten der Antragsteller vertretenen Sachen war, daß also nach der ursprünglich gewählten Terminierung jeweils 1 Stunde pro Asylsache vorgesehen gewesen war. Spätestens von da an lagen für den im Termin anwesenden Bevollmächtigten der Antragsteller keine Umstände mehr vor, aus denen er vernünftigerweise noch auf Befangenheit der abgelehnten Richterin schließen konnte. Dies müssen sich, wie oben dargelegt, die Antragsteller zurechnen lassen, denn es wäre Sache ihres Bevollmächtigten gewesen, einen etwa bei ihnen entstandenen anderen Eindruck aufgrund seiner Rechts- und Tatsachenkenntnis auszuräumen. Nach alledem ist die Beschwerde zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 159 Satz 1 VwGO i.V.m. § 100 Abs. 1 ZPO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 13 Abs. 1 GKG, wobei der Senat für das Ablehnungsgesuch jedes der beiden Antragsteller jeweils 1.000,-- DM in Ansatz bringt (ebenso Hess. VGH, B. v. 14. Februar 1986 - 4 TE 1923/85 -). Dieser Beschluß ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 Satz 1 VwGO, 25 Abs. 2 Satz 2 GKG).