12 TH 1938/89

Die Beschwerde der Antragsteller ist zulässig, aber nicht begründet. Denn das Verwaltungsgericht hat im Ergebnis zu Recht die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes abgelehnt. Das Begehren der Antragsteller, im Wege der einstweiligen Anordnung festzustellen, daß sie nicht. zur Ausreise verpflichtet sind, ist vom Verwaltungsgericht zutreffend als Antrag auf vorläufige Feststellung des Bestehens einer fiktiven Aufenthaltserlaubnis gemäß § 21 Abs. 3 AuslG gewertet worden. Hierfür steht, da sich die Antragsteller nicht gegen den Ausschluß der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsmittels gegen die Versagung der Aufenthaltserlaubnis nach § 21 Abs. 3 Satz 2 AuslG wenden, nicht das Eilverfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO zur Verfügung, sondern das der einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO (vgl. dazu: Finkelnburg/Jank, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 3. Auflage, 1986, Rdnr. 867; Hailbronner, Ausländerrecht, 2. Auflage, 1989, Rdnr. 487; Huber, Ausländer- und Asylrecht, 1983, Rdnr. 257; VGH Baden-Württemberg, 14.11.1984 - 1 S 2195/84 -; ESVGH 35, 95 = VBlBW 1985, 465; ähnlich Bayer. VGH, 26.01.1988 - 10 CE 86.01387 -, EZAR 102 Nr. 3 = NVwZ 1988, 660). Diesen Feststellungsantrag hat das Verwaltungsgericht zu Recht abgelehnt; denn die an die Ausländerbehörde der Antragsgegnerin gerichteten Anträge der Antragsteller vom 5. und 14. April 1989 entfalten keine Fiktionswirkung nach § 21 Abs. 3 Satz 1 AuslG. Mit den Anträgen ihrer früheren Bevollmächtigten in dem Schriftsatz vom 5. April 1989 beantragten die Antragsteller, "erneut in die Sachprüfung einzutreten", begehrten also das Wiederaufgreifen des Verfahrens nach § 51 HVwVfG, und mit Schriftsatz ihres jetzigen Bevollmächtigten vom 14. April 1989 beantragten sie "erneut", ihnen eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen. Da ihnen mit den ausländerbehördlichen Bescheiden der Antragsgegnerin vom 13. Dezember 1988 bestandskräftig die Erteilung weiterer Aufenthaltserlaubnisse versagt worden war, stand es ihnen frei, entweder das Wiederaufgreifen der bestandskräftig abgeschlossenen Verfahren oder die Neuerteilung von Aufenthaltserlaubnissen zu beantragen. Keinem dieser Anträge kommt allerdings die Fiktionswirkung des § 21 Abs. 3 Satz 1 AuslG zu. Ein nach bestandskräftiger Ablehnung einer Aufenthaltserlaubnis gestellter erneuter Antrag löst eine fiktive Aufenthaltserlaubnis nach § 21 Abs. 3 Satz 1 AuslG nur aus, wenn er aufgrund neuer erheblicher Tatsachen gestellt oder wenn mit ihm insbesondere ein neuer Aufenthaltszweck verfolgt wird (Hailbronner, Ausländerrecht, 2. Auflage, 1989, Rdnr. 481 f.; Huber, Ausländer und Asylrecht, 1983, Rdnr. 254; Kanein/Renner, Ausländerrecht, 4. Auflage, 1988, Rdnr. 4 zu § 21 AuslG; OVG Hamburg, 14.01.1985 - Bs V 273/84 -, InfAus1R 1985, 65; OVG Hamburg, 11.12.1987 - Bs V 336/87 -, EZAR 102 Nr. 1; Hess. VGH, 13.12.1988 - 12 TH 3071/87 -; Hess. VGH, 14.03.1989 - 12 TH 741/89 -, EZAR 105 Nr. 23; OVG Rheinland-Pfalz, 17.02.1984 - 11 B 520/83 -, InfAuslR 1984, 167; offen gelassen von OVG Bremen, 12.01.1988 - 1 B 105/87 -, EZAR 102 Nr. 2). Sinn und Zweck der aufenthaltsrechtlichen Fiktionswirkung des § 21 Abs. 3 Satz 1 AuslG sind darin zu sehen, daß der Ausländerbehörde Gelegenheit zur Prüfung eines Aufenthaltsbegehrens eingeräumt und der Aufenthalt des um eine Erlaubnis nachsuchenden Ausländers während dieser Zeit legalisiert wird, um diesem eine zwischenzeitliche Ausreise in seine Heimat zu ersparen. Dieser Zweck rechtfertigt es nicht, einem Ausländer vorläufig den Aufenthalt zu gestatten, der nach bestandskräftiger Ablehnung eines Aufenthaltsbegehrens dieses lediglich wiederholt oder aber unter Berufung auf eine veränderte Sach- oder Rechtslage, neue Beweismittel oder Wiederaufnahmegründe das Wiederaufgreifen des Verfahrens begehrt. Im letzteren Fall lebt die Fiktionswirkung jedoch dann wieder auf, wenn die Ausländerbehörde gemäß § 51 Abs. 4 HVwVfG das Verfahren wieder aufgreift und mit dem Eintritt in eine neue Sachprüfung die ursprünglich ablehnende Entscheidung in Wegfall gerät (so auch Hailbronner, a.a.O. Rdnr. 480; ähnlich für den Fall des Anspruchs auf Wiederaufgreifen OVG Hamburg, 11.12.1987 - Bs V 336/87, EZAR 102 Nr. 1). Der beschließende Senat hält es dagegen nicht für gerechtfertigt, das gesetzliche Aufenthaltsrecht des § 21 Abs. 3 Satz 1 AuslG bei einem Wiederholungsantrag oder einem weiteren Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nur im Falle eines tatsächlichen Rechtsmißbrauchs auszuschließen (so aber OVG Nordrhein-Westfalen, 23.07.1982 - 17 B 756/82 -, NVwZ 1983, 431 = DÖV 1983, 208); denn ein fiktives Aufenthaltsrecht ist im Interesse des um ein Aufenthaltsrecht nachsuchenden Ausländers und der zur Sachprüfung verpflichteten Ausländerbehörde nur dann erforderlich, wenn ein weiterer Antrag einen triftigen Anlaß für eine erneute sachliche Prüfung des Aufenthaltsbegehrens bietet. Demgegenüber erscheint dem beschließenden Senat, die vom Verwaltungsgericht geteilte Rechtsauffassung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs, das gesetzliche Aufenthaltsrecht des § 21 Abs. 3 Satz 1 AuslG sei in jedem Fall und unter allen Umständen bis zur behördlichen Entscheidung über den ersten Antrag nach der Einreise begrenzt (Bayer. VGH, 26.01.1988 - 10 E 86.01387 -, EZAR 102 Nr. 3 = NVwZ 1988, 660; ähnlich undifferenziert VGH Baden-Württemberg, 14.11.1984 - 1 S 2195/84 -, ESVGH 35, 95 = VBlBW 1985, 465), als nicht mit dem Gesetz vereinbar; es kann nämlich nicht als sachgerecht angesehen werden, zwischen demjenigen Ausländer, der das Bundesgebiet vor Stellung eines erneuten Aufenthaltserlaubnisantrags verlassen hat, und demjenigen zu unterscheiden, der trotz Ablehnung seines ersten Antrags im Bundesgebiet geblieben ist (so auch Hailbronner, a.a.O. Rdnr. 482). Der beschließende Senat befindet sich mit seiner Rechtsauffassung offenbar auch in Übereinstimmung mit dem Bundesverwaltungsgericht, das ein vorläufiges Aufenthaltsrecht nach § 21 Abs. 3 Satz 1 AuslG (nur) für den Fall ausgeschlossen hat, daß ein Ausländer während des Verwaltungsstreitverfahrens über die Ablehnung seines Aufenthaltserlaubnisantrags diesen wiederholt (BVerwG, 23.01.1987 - 1 B 213/86 -, NVwZ 1987, 504). Nach alledem haben die Anträge der Antragsteller vom 5. und 14. April 1989 die Fiktionswirkung des § 21 Abs. 3 Satz 1 AuslG nicht erneut ausgelöst. Mit dem ersten Schriftsatz erklären sie lediglich, weshalb sie die Frist zur Einlegung eines Widerspruchs gegen die Bescheide vom 13. Dezember 1988 versäumt haben, und wenden sich gegen die dort vertretene Ansicht der Ausländerbehörde, die ihnen zuletzt erteilten Aufenthaltserlaubnisse seien gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 3 AuslG erloschen und deshalb hätten die Antragsteller bei ihrer erneuten Einreise am 23. Mai 1988 gegen Visumsvorschriften verstoßen. Soweit damit ein Wiederaufgreifen des Verfahrens angestrebt wird, kommt ein fiktives Aufenthaltsrechts nach § 21 Abs. 3 Satz 1 AuslG schon deswegen nicht in Betracht, weil die Ausländerbehörde eine positive Entscheidung nach § 51 Abs. 4 HVwVfG nicht getroffen hat. Mit dem Schriftsatz vom 14. April 1989 ist ein Bescheid der Bundesversicherungsanstalt Berlin vom 30. März 1989 über den Versicherungsverlauf bei dem Antragsteller zu 1) vorgelegt und geltend gemacht, dieser habe während des Jahres 1986 drei Pflichtversicherungsbeiträge und während des Jahres 1988 vier Pflichtversicherungsbeiträge entrichtet; im übrigen ist auf die Frage eingegangen, wie lange sich die Antragsteller zwischen Februar 1986 und Januar 1989 in der Türkei aufgehalten haben. Damit ist ersichtlich weder ein neuer Aufenthaltszweck verfolgt, noch sind hierfür Tatsachen angegeben, die von den früher zur Begründung der Aufentserlaubnisanträge genannten abweichen. Können die Antragsteller nach alledem mit ihrem Antrag auf Feststellung eines fiktiven Aufenthaltsrechts keinen Erfolg haben, ist ihr Rechtsschutzbegehren bei sachgemäßer Auslegung (§§ 82 Abs. 2, 88 VwGO analog) dahin zu verstehen, daß sie zumindest hilfsweise die Verpflichtung der Antragsgegnerin zur Erteilung einer Duldung bis zur Entscheidung ihrer erneuten Anträge begehren. Dies entspricht nämlich erkennbar ihrem Interesse, auch wenn sie lediglich die Feststellung beantragt haben, daß sie nicht zur Ausreise verpflichtet sind, und auch die Erteilung einer Duldung ihre Ausreiseverpflichtung nicht beseitigen würde. Auch insoweit steht den Antragstellern allerdings ein Anordnungsanspruch nicht zu. Die Antragsteller könnten von der Ausländerbehörde eine Aussetzung ihrer Abschiebung (Duldung) nach § 17 Abs. 1 Satz 1 AuslG nur verlangen, wenn ihren neuerlichen Anträgen mit hoher Wahrscheinlichkeit entsprochen und ihnen Aufenthaltserlaubnisse erteilt werden müßten. Dies ist indes auch nach dem Beschwerdevorbringen nicht der Fall. Dabei kann offen bleiben, ob die Antragsteller in erster Linie das Wiederaufgreifen der mit den Bescheiden vom 13. Dezember 1988 bestandskräftig abgeschlossenen Verfahren begehren und damit unter Umständen die Verlängerung ihrer zuletzt bis 1. Juni 1988 gültigen Aufenthaltserlaubnisse zu erreichen suchen oder ob sie unabhängig davon die Erteilung von Aufenthaltserlaubnissen (neu) beantragen. In keinem Fall verspricht nämlich ihr Begehren Aussicht auf Erfolg. Die Antragsgegnerin hat zu Recht angenommen, daß die den Antragstellern zuletzt unter dem 5. bzw. 11. September 1986 erteilten und bis zum 1. Juni 1988 befristeten Aufenthaltserlaubnisse gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 3 AuslG erloschen sind, weil die Antragsteller das Bundesgebiet aus einem seiner Natur nach nicht vorübergehenden Grunde verlassen haben. Für die Beurteilung der Frage, ob ein Ausländer das Bundesgebiet aus einem seiner Natur nach nicht vorübergehenden Grunde verläßt, kommt es nicht allein auf die Zeitdauer der Abwesenheit und auch nicht darauf an, ob der Ausländer seine Abwesenheit als vorübergehend bezeichnet (vgl. AuslVwV Nr. 2 zu § 9); entscheidend ist vielmehr, ob der Ausländer trotz des Aufenthalts im Ausland im Bundesgebiet seinen gewöhnlichen Aufenthalt und seinen Lebensmittelpunkt beibehält (vgl. dazu: Hailbronner, a.a.O. Rdnr. 500; Huber, a.a.O. Rdnr. 224 ff.; Kanein/Renner, a.a.O. Rdnr. 3 f. zu § 9 AuslG; Kloesel/Christ, Deutsches Ausländerrecht, 2. Auflage, Anm. 5 zu § 9 AuslG; BVerwG, 28.04.1982 - 1 B 148/81 -, NVwZ 1982, 683 = DÖV 1982, 990; OVG Hamburg, 08.01.1985 - Bs V 242/84 - EZAR 103 Nr. 6 = InfAuslR 1985, 258; Hess. VGH, 31.03.1989 - 12 TH 4723/88 -; OVG Nordrhein-Westfalen, 26.08.1988 - 18 B 1063/88 -, EZAR 103 Nr. 10 = NVwZ-RR 1989, 104). Die Antragsteller haben sich während der Geltungsdauer der ihnen zuletzt erteilten Aufenthaltserlaubnisse und auch schon zuvor ausweislich der in ihren Reisepässen befindlichen Ein- und Ausreisestempel türkischer Grenzbehörden so oft und so lange in der Türkei aufgehalten, daß allein die Dauer ihres Auslandsaufenthalts den Schluß nahe legt, dies beruhe auf einem seiner Natur nach nicht nur vorübergehenden Grunde. Allem Anschein nach haben die Antragsteller ihre Wohnung im Bundesgebiet trotz langzeitiger Abwesenheit beibehalten, sie haben aber den Zweck ihrer Auslandsreisen nicht angegeben und insbesondere nicht erklärt, sie hätten jeweils nur Verwandte besucht oder sich zu Erholungszwecken in ihrer Heimat aufgehalten. Der Antragsteller zu 1) hielt sich von September 1985 bis Mai 1988, also innerhalb von 33 Monaten etwa 24 Monate in der Türkei auf, nämlich vom 7. September bis 1. November 1985, vom 4. Dezember 1985 bis 15. Februar 1986, vom 27. April 1986 bis 21. Mai 1986, vom 23. Mai 1986 bis 5. Juli 1986, vom 14. Juli 1986 bis 2. August 1986, vom 23. Oktober 1986 bis 13. Mai 1987, vom 18. bis 20. Mai 1987, vom 24. Mai bis 1. Juli 1987, vom 10. Juli bis 13. Juli 1987, vom 19. Juli 1987 bis 22. Januar 1988, vom 25. Januar bis 28. Februar 1988 und vom 1. März bis 23. Mai 1988. Dem Inhalt der vorliegenden Behördenakten zufolge war der Antragsteller zu 1) vom 8. August 1985 an bei einem Transportunternehmen in Berlin als Kraftfahrer und von August 1986 an bei einem Montageunternehmen in Nörvenich als Schlosser beschäftigt; am 25. Mai 1988 nahm er eine Beschäftigung als Kraftfahrer bei einem Transportunternehmen in Aschaffenburg an. Zur Erklärung für die zahlreichen und lang andauernden Aufenthalte in der Türkei vom September 1985 bis Mai 1988 hat der Antragsteller lediglich erklärt, er sei von Beruf Boxtrainer und arbeite als freier Journalist für die türkischen Zeitungen Hürriyet und Tercuman und aus diesen Gründen reise er des öfteren in sein Heimatland; er habe mit seiner Familie seinen Lebensmittelpunkt seit 16 Jahren in der Bundesrepublik Deutschland und sei nie in der Absicht in die Türkei. gereist, für immer dorthin zu übersiedeln. Entgegen der Auffassung des Antragstellers erscheint es sachgerecht, seine Lebensführung in den vergangenen Jahren unter dem Gesichtspunkt zu bewerten, wo er in dieser Zeit seinen Lebensmittelpunkt gehabt hat. Dabei ist zunächst auf die Dauer seiner Aufenthaltserlaubnisse abzustellen und im übrigen auf die Art seiner beruflichen Tätigkeit. Insoweit bestehen jedoch Unsicherheiten, die vom Antragsteller zu 1) bisher nicht aufgeklärt sind. Während der fraglichen Zeit besaß der Antragsteller nämlich Aufenthaltserlaubnisse und Arbeitserlaubnisse, die ihn zur Ausübung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit im Bundesgebiet berechtigten; die Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit oder einer vergleichbaren unselbständigen Erwerbstätigkeit war ihm nicht gestattet. Wäre er dementsprechend seiner Beschäftigung als Kraftfahrer oder Schlosser im Bundesgebiet nachgegangen, bestünde kein Zweifel daran, daß er während dieser Zeit seinen Lebensmittelpunkt im Bundesgebiet hatte. Ihm ist einzuräumen, daß die Frage eines nicht nur vorübergehenden Aufenthalts im Ausland nicht losgelöst von der Art der Lebensführung eines Ausländers, insbesondere von seinem Beruf, betrachtet werden kann. Dabei darf jedoch nicht außer acht gelassen werden, daß dem Antragsteller eine selbständige Tätigkeit als Journalist mit der Notwendigkeit von Auslandsaufenthalten nach Lage der Akten nicht gestattet war. Der Antragstellerin zu 2) war zuletzt von der Stadt Köln am 11. September 1986 eine bis 1. Juni 1988 befristete Aufenthaltserlaubnis erteilt worden, die sie nicht zur Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit oder einer vergleichbaren unselbständigen Erwerbstätigkeit berechtigte. Der von ihr beabsichtigten Aufnahme einer Tätigkeit als Flickschneiderin stimmte die Handwerkskammer zu Köln unter dem 3. November 1986 zu. Ob es zur Aufnahme einer derartigen Tätigkeit gekommen ist, läßt sich den vorliegenden Akten nicht entnehmen. In der Zeit von Ende Oktober 1986 bis Anfang Januar 1989, also während eines Zeitraums von etwa 27 Monaten, hielt sich die Antragstellerin zu 2) den Eintragungen in ihrem Reisepaß zufolge mindestens 20 Monate in der Türkei auf, nämlich vom 23. Oktober 1986 bis 13. Mai 1987, vom 18. Mai bis 1. Juli 1987, vom 19. Juli 1987 bis 23. Mai 1988 und vom 14. Oktober 1988 bis 7. Januar 1989. Eine in ihrer Person liegende Erklärung hierfür hat sie nicht abgegeben; lediglich für den letzten Zeitraum hat sie ebenso wie der Antragsteller zu 1) darauf hingewiesen, damals sei der Vater des Antragstellers zu 1) verstorben. Soweit in den Schriftsätzen vom 5. und 14. April 1989 Aufenthaltszeiten im Ausland genannt sind, handelt es sich im übrigen um eine fehlerhafte Berechnung, weil offenbar die Ein- und Ausreisestempel in den Pässen der Antragsteller unrichtig gedeutet worden sind. So ist etwa mit dem Stempeleindruck "GIRIS 10 VII 87" entgegen der Auffassung der Antragsteller das Datum der Einreise in die Türkei belegt und damit nicht das Ende des. Aufenthalts in der Türkei, sondern dessen Beginn. Die Entscheidungen über die Kosten und den Streitwert des Beschwerdeverfahrens ergeben sich aus §§ 154 Abs. 2, 159 VwGO i.V.m. § 100 ZPO und §§ 13 Abs. 1 Satz 2, 20 Abs. 3 GKG. Hinsichtlich der Kostenentscheidung ist der angegriffene Beschluß neu zu fassen, weil § 159 VwGO nicht beachtet worden ist. Der Beschluß ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 Satz 1 VwGO; § 25 Abs. 2 Satz 2 GKG).