12 TH 2694/90

Die Beschwerde ist zulässig, aber nicht begründet. Zutreffend beantragt die Beschwerdeführerin nach Inkrafttreten des Gesetzes über die Einreise und den Aufenthalt von Ausländern im Bundesgebiet vom 9. Juli 1990 (BGBl. I S. 1354, 1356) -- AuslG -- u.a., den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO zu verpflichten, ihren Aufenthalt bis zur Entscheidung in der Hauptsache vorläufig zu gestatten oder zu dulden; in dieser Weise sind die mit Schriftsatz vom 18. Februar 1991 gestellten Anträge auszulegen. Angesichts des Fehlens anderslautender Übergangsvorschriften sind die Verfahrensbestimmungen des neuen Ausländergesetzes auch auf noch nicht abgeschlossene ausländerrechtliche Verfahren anzuwenden (Hess. VGH, 14.02.1991 -- 13 TH 2288/90 --), und deshalb ist das Begehren der Antragstellerin auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gegenüber der Versagung der Aufenthaltserlaubnis nicht mehr nach § 80 Abs. 5 VwGO, sondern nur noch nach § 123 Abs. 1 VwGO statthaft. Die Antragstellerin erfüllt nämlich die Voraussetzungen für ein fiktives Bleiberecht nach § 69 Absätze 2 und 3 AuslG nicht, und nur auf der Grundlage dieser Vorschriften könnte an ein fiktives Aufenthaltsrecht gemäß § 21 Abs. 3 AuslG 1965 angeknüpft, dessen Weiterbestehen begründet und hierauf ein Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs nach § 80 Abs. 5 VwGO gestützt werden (Hess. VGH, 14.02.1991 -- 12 TH 1568/90 --). Ein Fortbestehen der ursprünglich nach § 21 Abs. 3 Satz 1 AuslG 1965 begründeten fiktiven Aufenthaltserlaubnis als fiktive Aufenthaltsgenehmigung über den 31. Dezember 1990 hinaus kommt für die Antragstellerin nicht in Betracht, da es sich insoweit nicht um eine fortwirkende sonstige ausländerrechtliche Maßnahme im Sinne von § 95 Abs. 1 AuslG handelt (a. A. wohl Hess. VGH, 04.03.1991 -- 6 TH 88/91 --) und die Antragstellerin die Voraussetzungen des § 69 Abs. 3 Satz 1 AuslG nicht erfüllt. Die Antragstellerin ist nämlich nicht mit einem mit Zustimmung der Ausländerbehörde erteilten Visum eingereist (§ 69 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 AuslG) und hielt sich bei Stellung des Antrags auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis am 31. März 1987 nicht mehr als sechs Monate rechtmäßig im Bundesgebiet auf (§ 69 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 AuslG). Zudem konnte die Fiktionswirkung des § 21 Abs. 3 Satz 1 AuslG 1965 im Falle der Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin auch nicht als fiktive Duldung gemäß § 69 Abs. 2 AuslG weiterwirken, da auch insoweit die Voraussetzungen nicht vorliegen. Die Antragstellerin ist nämlich, wie Ausländerbehörde und Verwaltungsgericht zutreffend dargelegt haben, unerlaubt ins Bundesgebiet eingereist. Nach dem zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit der am 23. März 1987 erfolgten Einreise heranzuziehenden § 5 Abs. 2 AuslG 1965 i.V.m. § 5 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 5 DVAuslG 1976 ist die Antragstellerin ohne die nach diesen Vorschriften erforderliche Aufenthaltserlaubnis in der Form des Sichtvermerks unter vorheriger Zustimmung der zuständigen Ausländerbehörde eingereist. Die der Antragstellerin in Form des Sichtvermerks erteilte Aufenthaltserlaubnis bedurfte der vorherigen Zustimmung der Ausländerbehörde, da jedenfalls nach der im vorliegenden Verfahren allein möglichen und notwendigerweise summarischen Überprüfung alle Anhaltspunkte dafür sprechen, daß die Antragstellerin schon bei ihrer Einreise nach Deutschland beabsichtigte, sich länger als drei Monate im Geltungsbereich des Ausländergesetzes aufzuhalten. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der von Anfang an bestehenden Absicht der Antragstellerin, im Bundesgebiet ihre Anerkennung als Vertriebene zu beantragen. Dazu wird insgesamt auf die zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts in dem angegriffenen Beschluß (S. 3 Mitte bis S. 4 Mitte) Bezug genommen (§ 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO). Die Beschwerdebegründung rechtfertigt keine andere Entscheidung. Insbesondere macht die Antragstellerin zu Unrecht geltend, die Ausländerbehörde habe keine ordnungsgemäße Ermessensentscheidung unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalls getroffen. Die Feststellung des Sichtvermerksverstoßes hängt nicht von einer Ermessensentscheidung der Ausländerbehörde ab, und ein zwingender Grund für ein Abgehen von dem Grundsatz, daß bei festgestelltem Sichtvermerksverstoß eine Aufenthaltserlaubnis nicht erteilt werden darf, ist auch im Beschwerdeverfahren nicht dargetan. Insbesondere hat die Antragstellerin damit keine besonderen Umstände vorgetragen, auf die ein erst nach ihrer Einreise eingetretener Sinneswandel zurückzuführen sein könnte, so daß der Schluß gerechtfertigt ist, daß sie von vornherein einen über den erlaubten Besuchszweck hinausgehenden Daueraufenthalt in Deutschland anstrebte (vgl. dazu BVerwG, 04.09.1986 -- 1 C 19.86 --, BVerwGE 75, 20 = EZAR 100 Nr. 20; Hess. VGH, 22.09.1988 -- 12 TH 836/88 --, EZAR 622 Nr. 6 = InfAuslR 1989, 14). Der danach allein zulässige Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung ist ungeachtet dessen zulässig, daß die Ausländerbehörde der Antragstellerin unter dem 22. April 1987 eine Duldung ausgestellt und diese über mehrere Jahre hin verlängert hat und daß die Abschiebung der Antragstellerin auch gegenwärtig noch förmlich durch Erteilung einer Duldung ausgesetzt zu sein scheint. Da die Duldung nach der Bescheinigung vom 16. März 1989 längstens bis zur "rechtskräftigen Entscheidung" über den vorläufigen Rechtsschutz gelten sollte, fehlt der Antragstellerin nicht das Rechtsschutzbedürfnis für einen Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung mit dem Ziel, ihr den Aufenthalt bis zur endgültigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren zu erlauben oder sonst zu ermöglichen. Der Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz hinsichtlich der Versagung der Aufenthaltserlaubnis ist aber nicht begründet, weil das Begehren der Antragstellerin auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zumindest nach der im Rahmen von § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO vorzunehmenden Beurteilung keine Aussicht auf Erfolg bietet. Die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis ist vielmehr nach dem nunmehr anzuwendenden neuen Ausländerrecht -- ebenso wie nach § 2 Abs. 1 AuslG 1965 -- ausgeschlossen. Da die Antragstellerin unerlaubt ins Bundesgebiet eingereist ist, darf ihr auch bei Vorliegen der Voraussetzungen eines Anspruchs auf eine Aufenthaltserlaubnis diese nicht erteilt werden (§ 8 Abs. 1 Nr. 2 Auslg). Zwar könnte die Ausländerbehörde ungeachtet der unerlaubten Einreise der Antragstellerin eine Aufenthaltserlaubnis erteilen, wenn die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung der Aufenthaltsgenehmigung offensichtlich erfüllt wären (§ 9 Abs. 1 Nr. 2 AuslG). Hierauf kann sich die Antragstellerin aber nicht mit Erfolg berufen; denn ihr könnte eine Aufenthaltserlaubnis nur im Ermessenswege zur Vermeidung einer außergewöhnlichen Härte erteilt werden (§ 22 AuslG), und es ist weder dargelegt noch glaubhaft gemacht oder ersichtlich, daß die Ausländerbehörde von dieser Möglichkeit zugunsten der Antragstellerin Gebrauch machen muß. Auch unter Berücksichtigung der besonderen persönlichen Verhältnisse der Antragstellerin kann nicht angenommen werden, daß die Ausländerbehörde eine außergewöhnliche Härte annehmen kann oder sogar muß. Soweit sich die Antragstellerin darauf beruft, daß ihre Kinder A J und Z die deutsche Staatsangehörigkeit besitzen, kann daraus allein noch nicht die Verpflichtung der Ausländerbehörde zur Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis hergeleitet werden. Allem Anschein nach handelt es sich um erwachsene Kinder, von denen zwei verheiratet zu sein scheinen, und die Antragstellerin hat trotz einer gerichtlichen Anfrage nicht angegeben, auf welche Weise ihre drei Kinder die deutsche Staatsangehörigkeit erworben haben. Nach alledem ist nicht ersichtlich, daß die Widerspruchsbehörde ihr Ermessen fehlerfrei nur durch Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis ausüben könnte. Soweit die Anträge aus dem Schriftsatz vom 18. Februar 1991 dahin ausgelegt werden können, daß mit ihnen auch die Verpflichtung der Ausländerbehörde zur Erteilung einer Duldung für die Dauer des Hauptsacheverfahrens begehrt wird, ist die Beschwerde ebenfalls unbegründet. Denn es ist weder ausdrücklich dargetan noch aus dem übrigen Vorbringen zu entnehmen, daß die Voraussetzungen für eine Duldung nach § 55 AuslG vorliegen. Schließlich ist auch der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die in dem ausländerbehördlichen Bescheid vom 14. Februar 1989 enthaltene Abschiebungsandrohung (§ 80 Abs. 5 VwGO; § 12 HessAGVwGO) nicht begründet. Diese erweist sich nämlich als offensichtlich rechtmäßig, wobei es nicht darauf ankommt, daß nunmehr die Vorschriften der §§ 50 Abs. 1, 42 Abs. 2 AuslG anzuwenden sind. Soweit sich die Antragstellerin darauf beruft, deutsche Volkszugehörige zu sein, steht dies allein der angedrohten Abschiebung nicht entgegen. Als Ausländer ist jede Person anzusehen, bei der nicht feststeht, daß sie Deutsche im Sinne des Art. 116 Abs. 1 GG ist (§ 1 Abs. 2 AuslG; OVG Hamburg, 10.09.1990 -- Bs V 128/90 --, EZAR 100 Nr. 27 = InfAuslR 1991, 8 m.w.N.). Allerdings muß in einem Auslieferungsverfahren eindeutig aufgeklärt und festgestellt werden, ob es sich bei dem Verfolgten um einen Nichtdeutschen handelt (BVerfG-Kammer, 22.06.1990 -- 2 BvR 116/90 --, NJW 1990, 2193), und die Durchsetzung einer einstweiligen Ausreiseverpflichtung kann verfassungsrechtlich bedenklich sein, wenn sie dem Betroffenen, der ein Staatsangehörigkeitsfeststellungsverfahren betreibt, die Möglichkeit nimmt oder unzumutbar erschwert, das Verfahren wirkungsvoll weiterzubetreiben und im Falle seines Erfolgs endgültig wieder nach Deutschland zu gelangen (BVerfG-Richterausschuß, 14.08.1984 -- 2 BvR 845/84 --, NVwZ 1985, 33; weitergehend Sachs, NVwZ 1985, 323 ). Im vorliegenden Verfahren muß aber aufgrund der hier allein möglichen summarischen Überprüfung angenommen werden, daß die Antragstellerin weder die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt noch Deutsche ohne deutsche Staatsangehörigkeit im Sinne des Art. 116 Abs. 1 GG ist. Insoweit kann auf die Begründung in dem Bescheid der Stadt ... vom 12. August 1988, auf die Hilfsbegründung in dem Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums ... vom 23. Oktober 1989 und auf die diesen Entscheidungen zugrundeliegenden umfangreichen Ermittlungsversuche Bezug genommen werden, die insgesamt hinreichende Anhaltspunkte für eine deutsche Volkszugehörigkeit der Antragstellerin nicht ergeben haben. Die angedrohte Abschiebung begegnet schließlich auch deswegen keinen Bedenken, weil die Antragstellerin bisher nicht im Bundesgebiet als Aussiedlerin aufgenommen ist (vgl. Art. 116 Abs. 1 GG) und auch bei einer Ausreise nach Polen imstande sein wird, das Vertriebenenausweisverfahren und das hier einschlägige Hauptsacheverfahren ungehindert weiterzubetreiben und im Erfolgsfalle wieder nach Deutschland zurückzukommen. Die Ausreisefrist von einem Monat nach Zustellung des ausländerbehördlichen Bescheids ist ordnungsgemäß begründet und auch im Hinblick auf die persönlichen Verhältnisse der Antragstellerin und deren im Zeitpunkt des ausländerbehördlichen Bescheids bereits zwei Jahre andauernden Aufenthalts im Bundesgebiet ausreichend bemessen.