12 TG 205/93

Die zulässige Beschwerde hat nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Insoweit hat das Verwaltungsgericht den Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO zu Unrecht abgelehnt. Der Antrag ist zulässig, insbesondere liegt ein Anordnungsgrund vor. Denn durch eine Abschiebung würde ein von dem Antragsteller geltend gemachter Anspruch auf jedenfalls vorläufigen weiteren Verbleib in der Bundesrepublik Deutschland vereitelt, insbesondere die Ausnutzung der von der Antragsgegnerin mit dem Bescheid vom 30. März 1990 dem Antragsteller erteilten Duldung für drei Jahre unmöglich gemacht. Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch darauf, daß er bis zum Ablauf der ihm erteilten Duldung und bis zum Ablauf von 3 Monaten nach Erlaß einer Abschiebungsandrohung nicht abgeschoben wird. Allerdings gibt es keine Rechtsgrundlage für einen Anspruch des Antragstellers, bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über seinen Antrag auf nachträgliche Befristung des Ausweisungsbescheides nicht abgeschoben zu werden, weshalb die Beschwerde insoweit im übrigen zurückzuweisen war. Der Antragsteller hat einen Anspruch darauf, daß er jedenfalls derzeit nicht abgeschoben wird, weil es an der rechtlichen Grundlage für eine Abschiebung fehlt. Voraussetzung für die Abschiebung eines Ausländers ist gemäß § 50 Abs. 1 Satz 1 AuslG die schriftliche Androhung der Abschiebung unter Bestimmung einer Ausreisefrist. Daran fehlt es im vorliegenden Falle. Eine solche Abschiebungsandrohung ist gegenüber dem Antragsteller nicht ergangen. Weder enthält die Ausweisungsverfügung vom 30. März 1990 eine solche Androhung, noch ist eine solche gemäß §§ 50 Abs. 1, 49 Abs. 1, 42 Abs. 2 Satz 2 AuslG ergangen, nachdem die laut Postzustellungsurkunde am 6. April 1990 dem Antragsteller durch Niederlegung zugestellte Verfügung bestandskräftig geworden war. Der Bescheid vom 6. Dezember 1990, mit dem die Antragsgegnerin den Antragsteller aufgefordert hatte, die Bundesrepublik Deutschland bis spätestens 15. Januar 1991 zu verlassen, und ihm für den Fall der Nichtbefolgung dieser Ausreiseaufforderung die Abschiebung androhte, ist nicht wirksam geworden, da er dem Antragsteller nicht ordnungsgemäß bekannt gegeben worden ist (§ 43 Abs. 1 Satz 1 HVwVfG). Bekanntgabe eines Verwaltungsaktes ist die Eröffnung des Verwaltungsaktes mit Wissen und Willen der erlassenden Behörde nach den dafür maßgeblichen Rechtsvorschriften (Kopp, VwVfG, 5. Aufl., 1991, § 41 Rdnr. 20). Für die Abschiebungsandrohung ist in § 50 Abs. 1 Satz 1 AuslG ausdrücklich vorgeschrieben, daß sie in schriftlicher Form ergehen muß. Eine Bekanntgabe dieses Bescheides gegenüber dem Antragsteller in schriftlicher Form ist nicht ersichtlich. Sie läßt sich insbesondere nicht aus den in der Ausländerakte der Antragsgegnerin enthaltenen Unterlagen entnehmen. Danach muß vielmehr zugrunde gelegt werden, daß dem Antragsteller die Abschiebungsandrohung in schriftlicher Form nicht zugegangen ist. Denn der im Original unterschriebene Bescheid mit einem an die Antragsgegnerin zurückgesandten Postzustellungsauftrag, auf dem die Adresse des Antragstellers durchgestrichen ist, befindet sich in der Ausländerakte. Für die Bekanntgabe der Abschiebungsandrohung ist entgegen der in dem Schreiben der Antragsgegnerin vom 9. Dezember 1991 an den Oberbürgermeister der Stadt D vertretenen Auffassung nicht ausreichend, daß dem Antragsteller ein Vermerk über die Ausreisepflicht und über "Fristsetzung bis zum 15. Januar 1991" in den Paß eingestempelt wurde und ihm "die Ausreiseaufforderung für Ausländer" ausgehändigt wurde. Zwar mag es zutreffen, daß diese "Ausreiseaufforderung für Ausländer" vom 7. Dezember 1990 dem Antragsteller ausgehändigt wurde, da sich insoweit nur zwei Durchschläge dieser Ausreiseaufforderung in der Ausländerakte befinden. Diese adressatenlose Ausreiseaufforderung - "beim Grenzübertritt der deutschen Grenzbehörde abzugeben" - stellt aber keine Abschiebungsandrohung gemäß § 50 Abs. 1 AuslG dar, wie sie die Antragsgegnerin im übrigen formell ordnungsgemäß in dem Bescheid vom 6. Dezember 1990 erlassen, aber dem Antragsteller nicht ordnungsgemäß bekannt gegeben hat. Es reicht insoweit entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin in dem oben genannten Schreiben an den Oberbürgermeister der Stadt Darmstadt nicht aus, daß der Antragsteller den Paß mit der vorgenannten Eintragung erhalten hatte. Die Ansicht der Antragsgegnerin, "eine erneute Verfügung (sei) nicht notwendig, da der Inhalt dieser Verfügung vom 6. Dezember 1990 Herrn am 7.12.1990 durch Eintrag in den Paß und zum anderen durch Aushändigung der Ausreiseaufforderung für Ausländer bekanntgegeben" worden sei, ist demnach nicht zutreffend. Es fehlt an einer ordnungsgemäßen Bekanntgabe der Abschiebungsandrohung vom 6. Dezember 1990, die deshalb gegenüber dem Antragsteller nicht wirksam geworden ist. Da auch im übrigen kein Grund für ein Absehen von einer Abschiebungsandrohung wegen Vorliegens eines Ausnahmefalles ersichtlich ist - die Antragsgegnerin ging offenbar selbst von der Erforderlichkeit einer Abschiebungsandrohung aus -, fehlt es an einer Grundlage für eine Abschiebung des Antragstellers jedenfalls im Zeitpunkt der Entscheidung des Senats. Eine Abschiebungsandrohung ist jedenfalls nach Entlassung des Antragstellers aus der Haft im Mai 1992 nicht mehr deshalb entbehrlich, weil der Oberbürgermeister der Stadt D dem Antragsteller mit Bescheid vom 17. Dezember 1991 gemäß § 50 Abs. 2 Satz 2 AuslG a. F. (in der bis zum 30. Juni 1992 geltenden Fassung) angekündigt hatte, er werde bei Haftentlassung abgeschoben. Nach § 50 Abs. 2 AuslG a. F. (jetzt: § 50 Abs. 5 AuslG) bedarf es in den Fällen des §§ 49 Abs. 2 AuslG keiner Fristsetzung; der Ausländer wird aus der Haft oder dem öffentlichen Gewahrsam abgeschoben. Die Abschiebung soll mindestens eine Woche vorher angekündigt werden. Nach § 49 Abs. 2 Satz 1 AuslG bedarf die Ausreise eines Ausländers, der sich auf richterliche Anordnung in Haft oder in sonstigem öffentlichen Gewahrsam befindet, einer Überwachung. Da der Antragsteller sich seit Anfang 1991 in Haft befand, lagen die Voraussetzungen für die Ankündigung gemäß § 50 Abs. 2 Satz 2 AuslG a. F. im Zeitpunkt des Erlasses des Bescheides vor. Der Oberbürgermeister der Stadt D war unabhängig davon, daß die Antragsgegnerin ihn mit Schreiben vom 9. Dezember 1991 gebeten hatte, "im Wege der Amtshilfe, die Ausreiseaufforderung zu vollstrecken", für den Erlaß der Ankündigung originär zuständig. Für aufenthaltsrechtliche Maßnahmen und Entscheidungen nach dem Ausländergesetz sind die Ausländerbehörden zuständig (§ 63 Abs. 1 Satz 1 AuslG). Im Unterschied zur Regelung des § 20 AuslG 1965 trifft damit das Ausländergesetz 1990 keine Regelung zur örtlichen und funktionellen Zuständigkeit mehr. Die örtliche Zuständigkeit der Ausländerbehörden der Länder richtet sich nunmehr nach den entsprechenden Vorschriften des Landes-Verwaltungsverfahrensgesetzes (Kanein/Renner, Ausländerrecht, 5. Aufl., 1992, § 63 Rdnr. 2). Nach § 3 Abs. 1 Nr. 3 a) HVwVfG ist örtlich zuständig in Angelegenheiten, die eine natürliche Person betreffen, die Behörde, in deren Bezirk die natürliche Person ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat oder zuletzt hatte. Damit ist der Ort gemeint, an dem sich jemand ständig oder jedenfalls normalerweise und für längere Zeit aufhält (Kopp, VwVfG, a.a.O., § 3 Rdnr. 17). Dies kann bei einem längeren - in der Regel mehr als sechs Monate dauernden (vgl. dazu Stelkens u. a., VwVfG, 3. Aufl., 1990, § 3 Rdnr. 17) - Aufenthalt auch der Ort einer Justizvollzugsanstalt sein, in der eine Person in Haft sitzt (Kopp, a.a.O., § 3 Rdnr. 18; Knack, VwVfG, 3. Aufl., 1989, Anmerkung 3.3). Dies gilt insbesondere dann, wenn - wie im vorliegenden Falle - insbesondere familiäre Bindungen zu einem früheren Wohnsitz nicht mehr bestehen. Dies ist im vorliegenden Falle zugrunde zu legen, da nach dem Aktenvermerk der Ausländerbehörde des Oberbürgermeisters der Stadt D vom 16. Juli 1991 die Antragsgegnerin dargelegt hat, daß sich im damaligen Zeitpunkt keine Familienangehörigen mehr im Zuständigkeitsbereich der Antragsgegnerin aufhielten. Damit war als gewöhnlicher Aufenthaltsort des Antragstellers während der knapp eineinhalbjährigen Haft die Justizvollzugsanstalt "F" in D zu qualifizieren. Die somit von der zuständigen Ausländerbehörde erlassene und auch im übrigen rechtmäßige Ankündigung der Abschiebung des Antragstellers bei Haftentlassung stellt aber im jetzigen Zeitpunkt, nachdem der Antragsteller vor etwa zehn Monaten aus der Haft entlassen worden ist, keine Grundlage mehr für eine Abschiebung des Antragstellers dar. Denn die Voraussetzung für die Möglichkeit einer "vereinfachten" Vollstreckung der Abschiebung gemäß § 50 Abs. 2 AuslG a. F. ist zwischenzeitlich entfallen. Diese Vorschrift kann nicht mehr für die Abschiebung eines Ausländers herangezogen werden, der sich auf freiem Fuß befindet und deshalb die Möglichkeit zur freiwilligen Ausreise hat. Unabhängig davon, ob es in den Fällen der §§ 50 Abs. 5 Satz 1, 49 Abs. 2 Satz 1 AuslG neben der Ankündigung der Abschiebung noch einer Abschiebungsandrohung gemäß § 50 Abs. 1 Satz 1 AuslG bedarf (verneinend: VGH Baden-Württemberg, 14.11.1991 - 13 S 2481/91 -, VBlBW 1992, 153; dafür spricht allerdings die Begründung des Gesetzentwurfs zu § 50 Abs. 2 Satz 1 AuslG, nach der "auch in den Fällen des § 49 Abs. 2 Satz 1" nicht auf die Androhung verzichtet werden soll, um dem Ausländer nicht die Möglichkeit zu nehmen, etwaige Abschiebungshindernisse geltend zu machen), kann jedenfalls eine Abschiebungsankündigung nach § 50 Abs. 2 Satz 2 AuslG a. F. bzw. § 50 Abs. 5 Satz 2 AuslG in der derzeit geltenden Fassung nicht Grundlage für eine Abschiebung nach der Entlassung aus der Haft sein. § 50 Abs. 5 AuslG trifft eine auf die Fristsetzung beschränkte Sonderregelung. Wird entsprechend dieser Vorschrift keine Frist für die Ausreise gesetzt, sondern nur die Abschiebung mindestens eine Woche vorher angekündigt, muß der Ausländer nach § 50 Abs. 5 Satz 1 AuslG unmittelbar aus der Haft abgeschoben werden (Fraenkel, Einführende Hinweise zum neuen Ausländergesetz, S. 272 f.). § 50 Abs. 5 Satz 1 AuslG findet ausdrücklich nur in den Fällen Anwendung, in denen die Haft der Abschiebungsgrund ist, also neben der Ausreisepflicht und deren Vollziehbarkeit die dritte zwingende Voraussetzung für die Zulässigkeit der Abschiebung. Soweit deshalb diese Voraussetzung wie auch bei der Abschiebungshaft nach § 57 AuslG, die nicht Abschiebungsgrund ist, nicht vorliegt, ist § 50 Abs. 5 AuslG keine Rechtsgrundlage für eine Abschiebung ohne Androhung nach § 50 Abs. 1 Satz 1 AuslG (Fraenkel, a.a.O.). Eine Abschiebung ohne Androhung unter Bestimmung einer Ausreisefrist ist nur in den Fällen des § 49 Abs. 2 Satz 1 AuslG zulässig, in denen der Aufenthalt des Ausländers unmittelbar aus der Haft beendet wird. Dahingestellt bleiben kann im vorliegenden Zusammenhang, ob die Bestimmung einer Ausreisefrist für einen auf richterliche Anordnung in Haft befindlichen Ausländer zulässig ist, wenn dem Ausländer Gelegenheit zur freiwilligen Ausreise nach der Haftentlassung gegeben werden soll (so GK-AuslG, § 50 Rdnr. 96). Ist eine solche Fristsetzung - wie im vorliegenden Falle - nicht erfolgt, kann jedenfalls die auf die Abschiebung unmittelbar aus der Haft bezogene Ankündigung nach § 50 Abs. 5 Satz 2 AuslG eine Abschiebungsandrohung unter Bestimmung der Ausreisefrist gemäß § 50 Abs. 1 Satz 1 AuslG für die Zeit nach Entlassung des Ausländers aus der Haft nicht ersetzen. Wird der Ausländer aus der Haft entlassen, ohne daß er - wie auch im vorliegenden Falle angekündigt - "bei Haftentlassung" abgeschoben wird, ist die Abschiebungsankündigung nach § 50 Abs. 5 Satz 2 AuslG gegenstandslos geworden und keine Grundlage mehr für eine Abschiebung des Ausländers mehr. Dem wieder auf freien Fuß befindlichen Ausländer ist deshalb grundsätzlich wieder gemäß §§ 42 Abs. 3, 49 Abs. 1 AuslG die Gelegenheit zur freiwilligen Ausreise zu geben (Kanein/Renner, a.a.O., § 42 Rdnr. 9) und dafür eine Ausreisefrist zu setzen. Da dies im vorliegenden Falle unterblieben ist, ohne daß einer der Ausnahmefälle vorliegt, in denen gemäß der "Soll-Bestimmung" des § 50 Abs. 1 Satz 1 AuslG von der Androhung einer Abschiebung unter Fristsetzung abgesehen werden könnte, fehlt es an der vollstreckungsrechtlichen Grundlage in Form der Androhung für eine Vollziehung der Abschiebung. Der Antragsgegnerin war deshalb vorläufig zu untersagen, den Antragsteller vor Erlaß einer Abschiebungsandrohung abzuschieben. Auch nach Erlaß einer Abschiebungsandrohung kommt eine Abschiebung des Antragstellers zunächst bis zum Zeitpunkt des Ablaufs der Gültigkeit der mit dem Bescheid vom 30. März 1990 für drei Jahre erteilten Duldung nicht in Betracht. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, daß es für die Wirksamkeit der Duldung nach dem Erlaß des bestandskräftig gewordenen Bescheides keiner weiteren Vollzugsakte durch Einzel-Duldungen mehr bedurfte, wovon die Antragsgegnerin aber offensichtlich ausgegangen ist, da sie in der dem Antragsteller nicht ordnungsgemäß bekanntgegeben Abschiebungsandrohung vom 6. Dezember 1990 ausführt, sie sehe sich nicht in der Lage, dem Antragsteller über den 7. Dezember 1990 hinaus eine Duldung zu erteilen. Mit dem erwähnten Zeitpunkt "7. Dezember 1990" wird offensichtlich auf die "Bescheinigung" über die Aussetzung der Abschiebung (Duldung) vom 8. Juni 1990 abgehoben, nach der die Abschiebung des Antragstellers bis zum 7. Dezember 1990 "ausgesetzt" sei. Dieser lediglich bis zu dem genannten Zeitpunkt befristeten Bescheinigung kommt aber gegenüber dem bestandskräftigen Bescheid vom 30. März 1990, in dem dem Antragsteller im Tenor der Verfügung "für die Dauer von drei Jahren eine Duldung erteilt" wird, keine konstitutive und diesen Bescheid etwa im Hinblick auf die Befristung insoweit aufhebende Wirkung zu. Es ist vielmehr zugrunde zu legen, daß die mit diesem Bescheid erteilte Duldung, die weder ausdrücklich noch konkludent aufgehoben worden ist, weiter wirksam ist. Eine konkludente Aufhebung der Duldung ist weder in der - im übrigen nicht wirksamen - Abschiebungsandrohung vom 6. Dezember 1990 noch in der Abschiebungsankündigung vom 17. Dezember 1991 zu sehen, denn eine Duldung als Aussetzung der Abschiebung (§ 55 Abs. 2 AuslG) kommt nur in Betracht, sobald die Abschiebungsvoraussetzungen, zu denen insbesondere die Vollziehbarkeit der nach § 50 AuslG erforderlichen Abschiebungsandrohung gehört, vorliegen (Fraenkel, a.a.O., S. 291). In dem Erlaß einer Abschiebungsandrohung oder einer Abschiebungsankündigung nach § 50 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 Satz 2 AuslG kann deshalb nicht ohne weitere Anhaltspunkte, die im vorliegenden Fall nicht ersichtlich sind, die Aufhebung einer erteilten Duldung gesehen werden. Auch bei Erlaß einer Abschiebungsandrohung ist deshalb die Gültigkeitsdauer der erteilten Duldung zu beachten und eine Abschiebung vor Ablauf der Duldung nicht zulässig. Auch nach Ablauf der Duldung ist eine Abschiebung des Antragstellers erst dann zulässig, wenn die Antragsgegnerin gemäß § 56 Abs. 2 Satz 2 AuslG die Abschiebung drei Monate vorher angekündigt hat. Diese Vorschrift, deren Sinn und Zweck es nach der Begründung des Gesetzentwurfs (BT-Drs. 11/6960, S. 25) ist, einem längerfristig geduldeten Ausländer ausreichend Zeit zu geben, sich auf die Aufenthaltsbeendigung einzustellen, ist im vorliegenden Falle zwar nicht unmittelbar anwendbar. Denn dies setzte das Vorliegen eines Falles des § 56 Abs. 6 Satz 1 voraus, d. h. der Abschiebung aufgrund bestehender Abschiebungsandrohung nach Wegfall der Duldung (Fraenkel, a.a.O., S. 297). Diese Voraussetzung liegt hier nicht vor, da eine wirksame Abschiebungsandrohung nicht ergangen ist und die erlassene Abschiebungsankündigung gegenstandslos geworden ist. Es fehlt somit schon an der in § 56 Abs. 6 AuslG grundsätzlich vorausgesetzten Vollstreckungsgrundlage einer Androhung der Abschiebung. Der Ausländer muß in einem atypischen Fall wie dem vorliegenden, in dem noch nicht einmal eine Abschiebungsandrohung ergangen ist, noch weniger als in den Fällen des § 56 Abs. 6 AuslG, in denen nach Erlaß einer Abschiebungsandrohung eine Duldung erteilt wird, mit einer Beendigung seines Aufenthalts rechnen. Solange eine Abschiebung nicht einmal angedroht ist, kann sich der Ausländer jedenfalls bei einer längerfristigen Duldung gemäß § 56 Abs. 6 Satz 2 AuslG nach der auch in diesem Falle anzuwendenden Ratio dieser Vorschrift darauf verlassen, daß ihm ausreichend Zeit für die notwendige Regelung seiner Lebensverhältnisse zur Aufenthaltsbeendigung gegeben wird. Dies bedeutet, daß § 56 Abs. 6 Satz 2 AuslG auch auf Fälle wie den vorliegenden, in denen ohne Vorliegen einer Abschiebungsandrohung ein Ausländer länger als ein Jahr geduldet war, mit der Maßgabe anzuwenden ist, daß bei der Bestimmung der Ausreisefrist im Rahmen der zu erlassenden Abschiebungsandrohung die Ankündigungsfrist des § 56 Abs. 6 Satz 2 AuslG zu beachten ist. Da die Ankündigung bereits während der Geltungsdauer der Duldung erfolgen kann (Fraenkel, a.a.O., S. 297), kann die Antragsgegnerin die entsprechend § 56 Abs. 2 Satz 2 AuslG zu bestimmende Ausreisefrist auch so festsetzen, daß diese bei einem Zugang der Abschiebungsandrohung auch vor Ablauf der erteilten Duldung beginnen kann. Da die Dreimonatsfrist in einer nach Zustellung dieses Beschlusses zu erlassenen Abschiebungsandrohung nicht mehr vor Ablauf der erteilten Duldung enden kann, ist der Antragsgegnerin eine Abschiebung des Antragstellers vor Ablauf von drei Monaten nach wirksamen Erlaß einer Abschiebungsandrohung vorläufig zu untersagen. Im übrigen hat die Beschwerde des Antragstellers aber keinen Erfolg, da es keinerlei Rechtsgrundlage dafür gibt, der Antragsgegnerin die Abschiebung bis zur rechtskräftigen Entscheidung über seinen Antrag auf nachträgliche Befristung des Ausweisungsbescheides der Antragsgegnerin vom 30. März 1990 zu untersagen. Das Verwaltungsgericht hat insoweit zutreffend darauf hingewiesen, daß gemäß § 8 Abs. 2 Satz 3 AuslG die zeitliche Befristung einer Ausweisung, die gemäß § 8 Abs. 2 Satz 2 AuslG in der Regel auszusprechen ist, erst mit der Ausreise des Ausländers in Lauf gesetzt wird. Im übrigen sind keine Gründe von dem Antragsteller dafür vorgetragen oder ersichtlich, daß er trotz unanfechtbar feststehender Ausreisepflicht aufgrund der bestandskräftigen Ausweisungsverfügung einen Anspruch auf Erteilung einer Duldung gemäß § 55 Abs. 2 bis Abs. 4 AuslG haben könnte. Soweit der Antragsteller der Auffassung ist, sein Antrag auf Untersagung der Abschiebung bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über die Befristung der Ausweisung müsse deshalb Erfolg haben, weil angesichts der europarechtlichen Entscheidungen, insbesondere des Europäischen Gerichtshofs in letzter Zeit, eine neue Rechtslage entstanden sei, die zur Aufhebung der Ausweisungsverfügung wegen der geänderten Rechtslage führen müsse, kann er damit keinen Erfolg haben. Abgesehen davon, daß der Antragsteller nicht dargelegt hat, daß er einen solchen Antrag auf Aufhebung der bestandskräftigen Ausweisungsverfügung gemäß § 51 HVwVfG an die Antragsgegnerin gerichtet hätte, und schon deshalb ihm ein Anordnungsgrund im Hinblick auf die Sicherung von Rechten bezüglich eines solchen Antrages nicht zustehen kann, ist ebensowenig wie für das die nachträgliche Befristung der Ausweisungsverfügung betreffende Verfahren ein Duldungsgrund im Hinblick auf die Durchführung des Verfahrens auf Aufhebung der Ausweisung ersichtlich.