13 TH 2186/91

Die zulässige Beschwerde des -- nach Überschreiten der Volljährigkeitsgrenze nunmehr unbeschränkt selbst prozeßfähigen und deshalb nicht mehr von seinem Vater vertretenen -- Antragstellers bleibt ohne Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat es im Ergebnis zu Recht abgelehnt, dem Begehren des Antragstellers auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gegen die Verfügung des Oberbürgermeisters -- Ausländerbehörde -- der Antragsgegnerin vom 24. Oktober 1990 zu entsprechen. Soweit der Antragsteller gegen die in der genannten Verfügung enthaltene Versagung der Aufenthaltserlaubnis vorläufigen Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO begehrt, deutet der Senat dieses Rechtsschutzbegehren in einen -- statthaften -- Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung um, da es dem Antragsteller erkennbar darum geht, aufgrund einer Maßnahme vorläufigen Rechtsschutzes vorerst in Deutschland bleiben zu dürfen. Ein Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO stellt im Zusammenhang mit dem neuen, ab dem 1. Januar 1991 geltenden Ausländerrecht nur dann ein zulässiges Rechtsschutzbegehren dar, wenn durch die Versagung der Aufenthaltserlaubnis ein durch die Beantragung derselben begründetes fiktives Bleibe- oder Aufenthaltsrecht gemäß § 69 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 AuslG vom 9. Juli 1990 (BGBl. I S. 1354) -- AuslG -- beendet wird und diese Rechtsposition durch gerichtliche Anordnung nach § 80 Abs. 5 VwGO wiederhergestellt werden kann. Erschöpft sich die Entscheidung der Ausländerbehörde in der bloßen Versagung einer Begünstigung, weil die genannte Fiktionswirkung nicht eingetreten ist, so ist vorläufiger Rechtsschutz allein im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO zu erlangen (vgl. hierzu grundlegend: Beschluß des Senats vom 14. Februar 1991 -- 13 TH 2288/90 --, EZAR 622 Nr. 9). Der Antrag des Antragstellers auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis vom 18. Juni 1990 vermochte ein heute noch andauerndes fiktives Bleibe- oder Aufenthaltsrecht nicht herbeizuführen. Auf § 21 Abs. 3 Satz 1 des Ausländergesetzes a.F. vom 28. April 1965 (BGBl. I S. 353) -- AuslG a.F. -- kann sich der Antragsteller nicht stützen. Die nach altem Ausländerrecht begründete Erlaubnisfiktion ist mangels einer Übergangsregelung des neuen Ausländergesetzes erloschen. Die Übergangsvorschrift des § 95 Abs. 1 AuslG, wonach (u.a.) die vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes getroffenen begünstigenden Maßnahmen der Ausländerbehörde wirksam bleiben, greift nicht ein, denn die Erlaubnisfiktion des § 21 Abs. 3 Satz 1 AuslG a.F. stellt weder selbst eine Maßnahme der Ausländerbehörde dar, noch läßt sie sich als Folge einer solchen auffassen. § 95 Abs. 1 AuslG erfaßt vielmehr nur solche begünstigenden Rechtspositionen, die auf einer Entscheidung der Ausländerbehörde beruhen, nicht aber solche, die allein infolge eines Antrages des Ausländers eintreten. Auch greift die fiktive Befreiung vom Erfordernis einer Aufenthaltserlaubnis gemäß § 96 Abs. 2 Satz 2 AuslG nicht zugunsten des Antragstellers ein, da dieser im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Neuregelung des Ausländerrechts am 1. Januar 1991 das 16. Lebensjahr bereits vollendet hatte und er damit gemäß § 96 Abs. 1 AuslG von der Übergangsregelung nicht mehr erfaßt wird. Für den Antragsteller, der im März 1990 im 16. Lebensjahr in die Bundesrepublik Deutschland einreiste und daher gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 2 AuslG a.F. für seinen Aufenthalt zunächst keiner Aufenthaltserlaubnis bedurfte, scheidet auch eine fiktive Aufenthaltserlaubnis gemäß § 69 Abs. 3 AuslG aus, da der Antragsteller nicht mit einem mit Zustimmung der Ausländerbehörde erteilten Visum eingereist ist und sich vor der Antragstellung auch nicht seit mehr als sechs Monaten rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten hat. Schließlich ist auch eine durch den Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis vom 18. Juni 1990 ausgelöste fiktive Duldung gemäß § 69 Abs. 2 Satz 1 AuslG für den Antragsteller nach Satz 2 Nr. 2 dieser Vorschrift ausgeschlossen, denn der Antragsteller ist aufgrund eines Verwaltungsaktes der Ausländerbehörde ausreisepflichtig und noch nicht ausgereist. Der Oberbürgermeister der Antragsgegnerin hat mit Verfügung vom 7. August 1990 gemäß § 7 Abs. 4, 5 AuslG a.F. den Aufenthalt des vom Erfordernis einer Aufenthaltserlaubnis befreiten Antragstellers unter gleichzeitiger Anordnung der sofortigen Vollziehung zeitlich bis zum 22. August 1990 beschränkt und den Antragsteller unter Androhung der Abschiebung zur Ausreise binnen eines Monats nach Ablauf des aufenthaltserlaubnisfreien Zeitraums aufgefordert. Die rechtliche Wirkung dieser Maßnahme, die gemäß § 95 Abs. 1 AuslG auch nach Inkrafttreten der Neuregelung unverändert fortgilt, bestand nicht allein im Wegfall der Befreiung vom Erfordernis der Aufenthaltserlaubnis nach Ablauf der zeitlichen Beschränkung (so heute ausdrücklich § 44 Abs. 5 Satz 2 AuslG). Da der Antragsteller aufgrund dieser Maßnahme ab dem 23. August 1990 aufenthaltserlaubnispflichtig war, eine Aufenthaltserlaubnis aber nicht besaß, war er ab diesem Zeitpunkt gemäß § 12 Abs. 1 Satz 1 AuslG a.F. und nunmehr gemäß § 42 Abs. 1 AuslG ausreisepflichtig. Diese Rechtsfolge herbeizuführen ist Ziel der zeitlichen Beschränkung des rechtmäßigen Aufenthaltes eines vom Erfordernis einer Aufenthaltsgenehmigung befreiten Ausländers; sie stellt eine aufenthaltsbeendende Maßnahme dar und darf nur zu diesem Zweck getroffen werden und nicht, um lediglich die Befreiung vom Erfordernis der Aufenthaltsgenehmigung entfallen zu lassen (siehe Fraenkel, Einführende Hinweise zum neuen Ausländergesetz, 1991, Seite 221). Durch die zeitliche Beschränkung des Aufenthaltes ist insofern der Zeitpunkt der für den Antragsteller kraft Gesetzes mit Vollendung seines 16. Lebensjahres entstehenden Erfordernisses, für den weiteren Aufenthalt über eine Aufenthaltserlaubnis zu verfügen, vorverlagert worden. Zu der zeitlichen Beschränkung des rechtmäßigen Aufenthalts des Antragstellers war die Ausländerbehörde berechtigt und auch verpflichtet. Sobald sie Kenntnis von der Einreise eines vom Erfordernis der Aufenthaltsgenehmigung befreiten Ausländers unter 16 Jahren erhält, hat sie -- spätestens drei Monate nach der Einreise, also nach Ablauf der üblichen Besuchszeit -- zu prüfen, ob die im Ausländergesetz geforderten Voraussetzungen für eine längerfristige Aufenthaltsgewährung vorliegen. Sie hat dann über den weiteren Aufenthalt genauso zu entscheiden, wie sie über den Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung entscheiden würde, sofern der Ausländer aufenthaltsgenehmigungspflichtig wäre. Liegen die Voraussetzungen für eine Erteilung nicht vor, so muß die Ausländerbehörde den Aufenthalt zeitlich beschränken, ein Ermessen steht ihr insoweit nicht zu (vgl. Fraenkel a.a.O., Seite 224 f.). Aus der Tatsache, daß die Ausländerbehörde damit über das weitere Aufenthaltsrecht des vom Erfordernis der Aufenthaltsgenehmigung befreiten unter sechzehn Jahre alten Ausländers umfassend und abschließend entscheidet, erklärt sich der vom Gesetzgeber des neuen Ausländerrechts in § 69 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 AuslG angeordnete Ausschluß der fiktiven Duldungswirkung eines Aufenthaltsgenehmigungsantrags bei Vorliegen eines Verwaltungsaktes, der die Ausreisepflicht begründet und dem der Betroffene noch nicht nachgekommen ist. Bei der Entscheidung, den Aufenthalt eines vom Erfordernis einer Aufenthaltserlaubnis befreiten Ausländers zeitlich zu beschränken, sind die gleichen gesetzlichen Voraussetzungen maßgeblich, die auch im Falle der Stellung eines Antrags auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zu prüfen sind. Es besteht deshalb kein Bedürfnis, den weiteren Aufenthalt eines Ausländers durch Einräumung einer fiktiven Duldung zu legalisieren, nur weil bereits ein Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gestellt worden ist bzw. nach der Entscheidung der Behörde über die zeitliche Beschränkung gestellt wird. Der infolge der zeitlichen Beschränkung eintretende Wegfall der Befreiung vom Erfordernis einer Aufenthaltsgenehmigung hat dauernde Wirkung, denn im Gegensatz zu § 44 Abs. 5 Satz 1 AuslG sieht Satz 2 dieser Vorschrift keine Befristung vor (siehe Fraenkel, a.a.O., Seite 226). Die damit durch Verwaltungsakt begründete Ausreisepflicht, beginnend mit dem Zeitpunkt, auf den die Behörde das Ende des genehmigungsfreien Aufenthaltes festgelegt hat, erlischt deshalb nicht nachträglich mit Vollendung des 16. Lebensjahres des Ausländers. Die vom Verwaltungsgericht und auch von der Antragsgegnerin im Ablehnungsbescheid vom 24. Oktober 1990 vertretene gegenteilige Auffassung wird vom Senat nicht geteilt. Sie widerspricht der dargestellten Konzeption des neuen Ausländerrechts, bei abschließender Prüfung und Entscheidung der Ausländerbehörde über das Aufenthaltsrecht des vom Erfordernis einer Aufenthaltsgenehmigung befreiten Ausländers einem noch nicht beschiedenen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung eine Fiktionswirkung nicht mehr zukommen zu lassen. Die gleiche gesetzgeberische Wertung ist auch § 69 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 AuslG zu entnehmen. Danach ist eine Duldungsfiktion ausgeschlossen, wenn nach der Ablehnung eines Aufenthaltsgenehmigungsantrages und vor der Ausreise ein neuer Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung gestellt wird. § 69 Abs. 2 AuslG schließt damit die gesetzliche Duldung für die Fälle aus, in denen von vornherein zu verneinen ist, daß der Antrag positiv beschieden wird (vgl. amtliche Begründung zu § 69, BT-Drucksache 11/6321, Seite 80). Ginge man aber wie das Gericht erster Instanz von einer Erledigung der zeitlichen Beschränkung mit Ablauf des 16. Lebensjahres des Ausländers aus, führte ab diesem Zeitpunkt, -- § 69 Abs. 2 Satz 2 Ziffer 2 AuslG ist nicht mehr einschlägig -- ein noch unbeschiedener Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung wiederum zur fiktiven Duldung des Aufenthaltes und damit zur Wiedereinräumung einer begünstigenden Rechtsposition, die nicht zu rechtfertigen wäre, da die Ausländerbehörde die Entscheidung über das Aufenthaltsrecht bereits abschließend getroffen hat. Da die Antragsgegnerin die die zeitliche Beschränkung anordnende Verfügung vom 7. August 1990 nicht ausdrücklich wieder aufgehoben hat, -- sie wertet diese Verfügung lediglich rechtsirrig als erledigt --, ist die Verfügung auch weiterhin existent und begründet rechtswirksam die Ausreisepflicht des Antragstellers ab dem 23. August 1990. Festzuhalten ist daher, daß wegen des dargestellten gesetzlichen Ausschlusses der Fiktionswirkung vorläufiger Rechtsschutz allein durch eine einstweilige Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO in Betracht kommt. Soweit der Antragsteller vorläufigen Rechtsschutz in bezug auf die Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung begehrt, fehlt es aber bereits an einem Anordnungsgrund. Weder ist mit der Ausreise des Antragstellers eine wesentliche Erschwerung der Verwirklichung des Rechts auf Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung verbunden, wie es § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO für den Erlaß einer sogenannten Sicherungsanordnung fordert, noch ist darin ein wesentlicher Nachteil oder ein anderer gleichgewichtiger Grund zu erkennen, der den Erlaß einer sogenannten Regelungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO nötig erscheinen ließe. Dies ergibt sich aus folgendem: Nach der Konzeption des Gesetzgebers des neuen Ausländerrechts soll bei ausgeschlossener Fiktionswirkung grundsätzlich jeder Ausländer seine Rechtsverfolgung auf Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung vom Ausland aus betreiben. Dies ist dem Regelungszusammenhang der §§ 69 Abs. 2, 8, 71 Abs. 2 Satz 1 AuslG zu entnehmen. Grund für den Gesetzgeber, ein fiktives Bleiberecht auszuschließen, war, daß -- wie bereits ausgeführt -- in den Fällen des § 69 Abs. 2 Satz 2 AuslG von vornherein die Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung ausgeschlossen ist. Dies ergibt sich aus § 8 Abs. 1 und 2 AuslG, wonach u.a. bei einem Verstoß gegen die Einreisebestimmungen und bei vorangegangener Ausweisung des Ausländers eine Aufenthaltsgenehmigung zwingend zu versagen ist. Da nach § 71 Abs. 2 Satz 1 AuslG vor der Ausreise des Ausländers ein Rechtsbehelf gegen die Versagung der Aufenthaltsgenehmigung nach § 8 AuslG nur darauf gestützt werden kann, daß der Versagungsgrund -- und damit in logischer Konsequenz auch der Ausschlußgrund für das fiktive Bleiberecht -- nicht vorliegt, ist davon auszugehen, daß der Gesetzgeber bei einem Eingreifen des § 69 Abs. 2 Satz 2 AuslG den Verbleib eines Ausländers in Deutschland zur Durchführung seines Aufenthaltsgenehmigungsverfahrens nicht für erforderlich hält (vgl. Beschluß des 12. Senats des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 27. Oktober 1992 -- 12 TH 1409/92 --). Daß der Antragsteller nicht -- wie dies auch jedem anderen Ausländer bei vergleichbarer Sachlage zugemutet wird -- das Verfahren auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis vom Heimatland aus betreiben könnte, ist nicht ersichtlich. Dem Vorbringen des Antragstellers im gerichtlichen Verfahren läßt sich entnehmen, daß dieser hilfsweise auch die zeitweilige Aussetzung der Vollziehung der Abschiebungsandrohung und damit eine Duldung anstrebt, die nach § 123 Abs. 1 VwGO grundsätzlich sicherungsfähig ist und nur auf diesem Wege gesichert werden kann. Insoweit ist auch ein Anordnungsgrund zu bejahen. Durch die Abschiebung könnte nämlich im Sinne des § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO die Verwirklichung des Rechts des Ausländers auf Erteilung einer Duldung vereitelt werden. Vorliegend hat die Antragsgegnerin nicht zu erkennen gegeben, von einer baldmöglichen Vollziehung der Abschiebungsandrohung abzusehen. Damit besteht die Gefahr, daß ein möglicher Anspruch des Antragstellers auf zeitweise Aussetzung der Abschiebung vereitelt wird. Desgleichen ist in der Abschiebung auch ein wesentlicher Nachteil im Sinne von § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO zu sehen. Der Antragsteller hat aber keinen Anspruch auf Erteilung einer Duldung nach § 55 Abs. 2, Abs. 3 AuslG glaubhaft gemacht, der durch die Abschiebung vereitelt werden würde (§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO); damit erscheint auch eine vorläufige Regelung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO nicht nötig. Weder ist seine Abschiebung aus tatsächlichen Gründen unmöglich, noch stehen ihr rechtliche Hindernisse entgegen. Insbesondere steht das Schutzgebot des Art. 6 Abs. 1 GG einer Abschiebung des Antragstellers nicht entgegen. Dieser ist bereits volljährig und bedarf nicht mehr des besonderen Schutzes seiner Familie. Daß er bzw. seine Eltern auf gegenseitige Lebenshilfe in der Familiengemeinschaft angewiesen wären, ist nicht ersichtlich (vgl. BVerfG -- Richterausschuß --, Beschluß vom 1. September 1982, InfAuslR 1982, 271 zu der Reichweite des Schutzgebotes des Art. 6 Abs. 1 GG betreffend den Nachzug volljähriger Kinder zu ihren Eltern). Insbesondere kann der Lebensunterhalt des Antragstellers, der -- soweit ersichtlich -- noch keine Berufsausbildung abgeschlossen hat, auch in Marokko durch finanzielle Unterstützungsleistungen seines Vaters gesichert werden. Dringende humanitäre oder persönliche Gründe, die eine vorübergehende Anwesenheit des Antragstellers im Bundesgebiet erfordern (§ 55 Abs. 3 AuslG) sind gleichfalls nicht ersichtlich. Ebenso ist nicht erkennbar, daß vorliegend nur die Erteilung einer Duldung die einzig rechtmäßige Ermessensentscheidung der Ausländerbehörde darstellte. Die absolvierte Schul- bzw. vorbereitende Berufsausbildung erfordern jedenfalls nicht zwingend den vorübergehenden weiteren Aufenthalt des Antragstellers in der Bundesrepublik Deutschland. Allein zur Vermeidung eines weiteren Rechtsstreits weist der Senat darauf hin, daß für den Antragsteller auch die Voraussetzungen für einen Familiennachzug nicht vorgelegen haben bzw. vorliegen. Bis zum Zeitpunkt der Vollendung des 16. Lebensjahres war die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis ausgeschlossen, weil die Mutter des Antragstellers noch in Marokko lebte (siehe § 20 Abs. 2 AuslG, dessen Tatbestandsmerkmale alle gleichzeitig erfüllt sein müssen). Desweiteren ist in der Situation des Antragstellers eine besondere Härte im Sinne von § 20 Abs. 4 AuslG oder gar eine außergewöhnliche Härte im Sinne von § 22 AuslG nicht gegeben, da er in seinem Heimatland aufgewachsen und erst in seinem 16. Lebensjahr in die Bundesrepublik Deutschland eingereist ist. Damit ist davon auszugehen, daß er mit den Lebensverhältnissen in seiner Heimat noch weitgehend vertraut ist und seine berufliche und soziale Reintegration für ihn aller Voraussicht nach keine unzumutbaren Probleme aufwerfen wird. Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gemäß § 80 Abs. 5 VwGO gegen die in der Verfügung vom 24. Oktober 1990 gleichfalls enthaltene Abschiebungsandrohung ist zulässig. Bei dieser handelt es sich auch nicht um eine bloße sogenannte wiederholende Verfügung, bezogen auf die bereits in der Verfügung vom 7. August 1990 ausgesprochene Abschiebungsandrohung. Die Antragsgegnerin wollte mit der Androhung der Abschiebung vom 24. Oktober 1990 unter Setzung einer neuen Ausreisefrist eine erste Maßnahme der Zwangsvollstreckung treffen, da sie davon ausging, die Verfügung vom 7. August 1990 entfalte wegen Zeitablaufs keine Rechtswirkung mehr. Nach der dargelegten Rechtsauffassung des Senats handelt es sich wegen der nach wie vor existenten und rechtswirksamen Verfügung vom 7. August 1990 bei der Abschiebungsandrohung vom 24. Oktober 1990 um einen sogenannten Zweitbescheid, der als eigenständiger Verwaltungsakt im Verfahren nach § 80 Abs. 5 einer summarischen Überprüfung zugeführt werden kann. Der Antrag ist aber nicht begründet, denn die Abschiebungsandrohung ist offensichtlich rechtmäßig. Insbesondere begegnet die festgesetzte Ausreisefrist von einem Monat nach Zustellung der Verfügung im Hinblick auf den vorangegangenen nur kurzen Aufenthalt des Antragstellers im Bundesgebiet keinen Bedenken.