3 TG 2633/89

Die zulässige Beschwerde der Antragsteller ist nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat den gemäß § 123 Abs. 1 VwGO gestellten Eilantrag zu Recht abgelehnt. Zwar ist davon auszugehen, daß Anträge auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung in Gestalt einer vorläufigen Feststellung des in der Hauptsache sachlich Begehrten grundsätzlich statthaft sind (vgl. BVerfG, Beschluß vom 5. Mai 1987 -- 2 BvR 104/87 --, NJW 1988, 249; Hess.VGH, Beschluß vom 24. März 1965 -- B II 24/65 --, VerwRspr. 17 Nr. 130; a.A. OVG Koblenz, Beschluß vom 10. September 1986 -- 7 B 62/86 --, NVwZ 1987, 145); für eine Sicherungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO haben die Antragsteller jedoch keinen Anordnungsgrund (§ 920 Abs. 2 ZPO in Verbindung mit § 123 Abs. 3 VWGO) glaubhaft gemacht. Den Antragstellern ist es zuzumuten, den Ausgang des Hauptsacheverfahrens abzuwarten, denn es droht ihnen nicht die Veränderung eines bestehenden Zustandes von anderer Seite (vgl. Hess.VGH, Beschluß vom 18. September 1973 -- IV TG 42/73 --, BRS 27, Nr. 150). Die Antragsgegnerin beabsichtigt nicht, gegen den Betrieb des genehmigten Fahrzeugzubehörmarktes vorzugehen. Vielmehr wollen die Antragsteller selbst eine Sortimentsänderung vornehmen (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 3. Februar 1984 -- 4 C 17.82 --, BRS 42 Nr. 51 = NJW 1984, 1775; OVG Saarland, Beschluß vom 12. November 1986 -- 2 W 984/86 --, BauR 1987, 302; Fickert/Fieseler, BauNVO, Kommentar, 5. Auflage 1985, § 11 Tn 20; Simon, BayBauO, Kommentar, Stand: Nov. 1988, Art. 66 Rdnr. 54 a), nämlich nunmehr statt des Fahrzeugteil-Einzelhandels einen Schuhmarkt betreiben. Der Betrieb eines Schuhmarktes ist jedoch nicht Teil der genehmigten Nutzung, so daß eine vorläufige Sicherung der genehmigten Nutzung ein Recht zum Betrieb des Schuhmarktes nicht erfassen würde. Bei der geplanten Nutzungsänderung in einen Schuhmarkt handelt es sich im Verhältnis zu dem genehmigten Zubehörmarkt um eine rechtsbedeutsame, gemäß § 87 Abs. 1 Satz 1 HBO genehmigungsbedürftige Änderung, die sich von der zugelassenen Nutzung dadurch unterscheidet, daß sie anderen oder weitergehenden Forderungen unterworfen ist oder sein könnte (vgl. dazu Hess.VGH, Urteil vom 25. Juni 1971, IV OE 58/69; Urteil vom 8. November 1979 -- IV OE 51/75 --, BauR 1980, 251). Bauplanungsrechtlich, das heißt im bebauungsrechtlichen Sinne ist von einer Nutzungsänderung immer dann auszugehen, wenn die -- jeder Art von Nutzung eigene -- Variationsbreite der bestehenden Nutzung überschritten wird und wenn ferner durch die Aufnahme dieser veränderten Nutzung bodenrechtliche Belange neu berührt werden können, so daß sich die Genehmigungsfrage unter bodenrechtlichen Aspekten neu stellt (vgl. BVerwG, Beschluß vom 1. März 1989 -- 4 B 24.89 --; Urteil vom 11. November 1988 -- 4 C 50.87 -- und Urteil vom 25. März 1988 -- 4 C 21.85 --, Buchholz 406.16 Grundeigentumsschutz Nr. 47, S. 5, 7 = ZfBR 1988, 195 m.w.N.). Dabei genügt es, daß die Änderung die in § 1 Abs. 5 BauGB genannten Belange berühren kann (BVerwG, Urteil vom 11. Februar 1977 -- 4 C 8.75 --, Buchholz 406.11, § 29 BBauG Nr. 21). Bisher ist nur ein Zubehörmarkt für Kfz, Motorräder und Fahrräder genehmigt. Ausdrücklicher Bestandteil der Baugenehmigung vom 30. September 1987 war die genehmigte Betriebsbeschreibung, die sich nur auf einen Zubehörmarkt für Kfz, Motorräder und Fahrräder bezog. Soweit die Antragsteller ihr Feststellungsbegehren demgegenüber auf die 2. Baugenehmigung vom 25. Oktober 1988 stützen, ist ihnen entgegenzuhalten, daß dort die beantragte Nutzungsänderung in einen Schuhmarkt sowohl in der Projektbezeichnung als auch bei der in der Betriebsbeschreibung angegebenen Nutzungsart durch Grüneintragung ausdrücklich ausgestrichen und damit inzwischen bestandskräftig abgelehnt worden ist. Da es sich bei der 2. Baugenehmigung vom 25. Oktober 1988 um eine typische, auf wenige Änderungen des ursprünglichen Vorhabens bezogene Nachtragsgenehmigung handelt, die in der vorgelegten Bau- und Betriebsbeschreibung auch selbst als I. Nachtrag bezeichnet worden ist, bleibt es nach der bestandskräftigen Ablehnung des Schuhmarkts bei der Fortgeltung der anfänglich genehmigten Art der Nutzung des Hallengebäudes als Kfz-Zubehörmarkt. Die Grünausstreichung der beantragten Nutzungsänderung in einen Schuhmarkt kann auch nach dem Empfängerhorizont nicht dahin verstanden werden, daß die Antragsgegnerin den Antragstellern jede einzelhandelsbetriebliche Nutzung freistellen wollte, was im übrigen nicht einmal beantragt worden war. In diesem Zusammenhang sei darauf hingewiesen, daß die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 8. Dezember 1987 (Bl. 36 GA) an die früheren Bevollmächtigten der Antragsteller bereits ihre Ansicht mitgeteilt hatte, daß ein Einzelhandelsbetrieb der geplanten Größenordnung ohne vorherige Festlegung der Branche nach § 34 Abs. 1 BauGB grundsätzlich unzulässig gewesen wäre. Soweit sich die Antragsteller für ihre vorgetragene Rechtsposition auf mündliche Erklärungen von Bediensteten der Antragsgegnerin stützen oder auf von ihrer Seite selbst ausgegangene Bestätigungsschreiben, erfüllen solche Vorgänge mangels eines behördlichen Schriftstücks schon nicht die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Zusicherung nach § 38 Abs. 1 Satz 1 HVwVfG. Auch das städtische Schreiben der Dezernentin für das Bauwesen vom 19. Juli 1988 (Bl. 40 GA) stellt keine Zusicherung für die Genehmigung eines Schuhmarkts dar. Zwar wird darin bestätigt, daß die im vorangegangenen Schreiben vom 8. Dezember 1987 dargestellten Bedenken gegen die Einrichtung eines Schuhmarkts grundsätzlich ausgeräumt seien. Es bestünden auch keine Bedenken gegen die Einreichung eines entsprechenden Bauantrags. Gleichzeitig wird aber auf die bestehende Veränderungssperre hingewiesen und den Antragstellern mitgeteilt, daß eine entsprechende Befreiung davon nicht erteilt werden könne. Abschließend wird ausdrücklich erklärt, daß die Bauaufsichtsbehörde auf Grund von § 15 BauGB derzeit nicht in der Lage sei, eine Genehmigung für die geplante Umnutzung der genehmigten Gewerbehalle zu erteilen. Diese Ankündigung stellt keine Zusicherung dar, einen die Antragsteller begünstigenden Verwaltungsakt zu erlassen, im Gegenteil. Die Antragsgegnerin hat ihre offen erklärte Absicht, einen entsprechenden Bauantrag unter Hinweis auf die Veränderungssperre abzulehnen, später auch wahrgemacht, als sie einen erneut gestellten Antrag auf Nutzungsänderung mit Verfügung vom 31. August 1989 ablehnte. Die beabsichtigte neue Nutzung kann die in § 1 Abs. 5 BauGB genannten Belange berühren. Es ist nicht ausgeschlossen, daß der Schuhmarkt die Fortentwicklung vorhandener Ortsteile Ks in ihren städtebaulichen Funktionen berührt (vgl. § 1 Abs. 5 Satz 2 Nr. 4 BauGB). Dies gilt nicht nur für die unmittelbare Umgebung des Schuhmarktes, der in der Nähe eines größeren Lebensmittelmarktes und eines Baumarktes betrieben werden soll, sondern auch für die Innenstadt Ks, in der sich mehrere Schuhgeschäfte befinden. Im Zusammenhang damit können auch mittelständische Strukturen im verbrauchernahen Versorgungsbereich und Verkehrsbelange betroffen werden (§ 1 Abs. 5 Satz 2 Nr. 8 BauGB). Immerhin sind Schuhe ein Gut, das alle Verbraucher nachfragen, während dies bei Fahrzeugzubehör nicht der Fall ist, nicht einmal bei allen Fahrzeuginhabern. Bei den Verkehrsbelangen kann im übrigen auch der bauordnungsrechtlich zu beachtende Stellplatzbedarf gemäß § 67 HBO in Verbindung mit der einschlägigen städtischen Stellplatzsatzung zusätzliche Rechtsfragen aufwerfen, die in einem bauaufsichtlichen Genehmigungsverfahren zu klären sind. Bei alledem kann es nicht Aufgabe dieses Eilverfahrens sein, abschließend darüber zu entscheiden, ob die Antragsgegnerin gegebenenfalls eine höhere Zahl von Stellplätzen fordern könnte, weil sie den Schuhmarkt nicht mehr als Laden, sondern in Kombination mit den beiden anderen großflächigen Verkaufsbetrieben als Teilstück eines Einkaufszentrums ansieht. Für die Entscheidung des vorliegenden Eilverfahrens genügt es, daß die geänderte Nutzung auch bauordnungsrechtlich anderen Anforderungen unterworfen sein kann, ohne daß dem hier im einzelnen näher nachzugehen ist. Selbst wenn es im übrigen so sein sollte, wie die Antragsteller vortragen, daß für den Schuhmarkt sogar nur ein verminderter Stellplatzbedarf zu befriedigen ist, können sich bauaufsichtlich im Hinblick auf das Begrünungsgebot für Grundstücksfreiflächen in § 10 Abs. 1 HBO andersgerichtete bauaufsichtliche Prüfungsfragen stellen. Wenn etwa früher genehmigte Stellplatzflächen nach einer Nutzungsänderung nicht mehr erforderlich sind, kann die Durchsetzung des Begrünungsgebots für die bestehenden oder gegebenenfalls nach Ablauf oder Widerruf einer Baugenehmigung freizumachenden Grundstücksfreiflächen nach § 10 Abs. 1 HBO geboten sein. Immerhin soll diese Vorschrift landesweit der Versiegelung des Bodens Einhalt gebieten, soweit es möglich ist (vgl. Hess.VGH, Urteil vom 4. September 1984 -- IV OE 1417/84 --; Beschluß vom 22. November 1984 -- III OE 82/82 --, ESVGH 35 S. 103). Handelt es sich bei der Nutzungsänderung nach alledem um eine bauaufsichtlich nach § 87 Abs. 1 Satz 1 HBO genehmigungsbedürftige Maßnahme, stellt sich das Feststellungsbegehren der Antragsteller praktisch als ein Versuch dar, unter Umgehung des eigentlich vorgesehenen bauaufsichtlichen Genehmigungsverfahrens vorab eine gerichtliche Bestätigung der Genehmigungsfähigkeit der Nutzungsänderung zu erlangen. Das einstweilige Anordnungsverfahren steht aber nicht dazu zur Verfügung, den Antragstellern eine Rechtsposition vorzeitig einzuräumen, die erst im Wege eines ordnungsgemäßen Verwaltungsverfahrens bzw. einer anschließenden Verpflichtungsklage zu erlangen ist. Insofern liegt der Sachverhalt auch anders als in dem vom Hessischen Verwaltungsgerichtshof mit seinem Beschluß vom 24. März 1965, a.a.O., entschiedenen Fall (vgl. dort S. 512 unter Hinweis auf Hess.VGH, Beschluß vom 31. August 1960, ESVGH 10, 154). Die Antragsteller sind auch nicht auf die Alternative verwiesen, erst eine ungenehmigte Umnutzung vorzunehmen, damit eine Ordnungswidrigkeit zu riskieren und die Überprüfung eines möglichen sofort vollziehbaren Nutzungsverbots im Aussetzungsverfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO vornehmen zu lassen. Als ordnungsgemäßes Vorgehen steht ihnen das übliche Baugenehmigungsverfahren zur Verfügung bzw. ein Feststellungsverfahren in der Hauptsache, wenn sie der Meinung sind, die vorhandene Baugenehmigung und der damit verbundene Bestandsschutz schlössen eine bestimmte Nutzungsänderung bereits ein. Bei den dauerhaften Auswirkungen tatsächlich oder vermeintlich zugelassener Baumaßnahmen ist es zumutbar, bestehende Zweifelsfragen in den üblichen Hauptsacheverfahren zu klären, die im Verhältnis zur Dauer des Bestands und der städtebaulichen Auswirkungen der Bauwerke immer noch einen verhältnismäßig kurzen Zeitraum einnehmen. Soweit die Antragsteller die geltend gemachte Unzumutbarkeit einer Verweisung auf das bauaufsichtliche Genehmigungsverfahren bzw. ein gerichtliches Hauptsacheverfahren damit begründen, sie hätten bereits Mietverträge für das fertiggestellte Hallengebäude abgeschlossen, woraus Monat für Monat entsprechend große Schadensbeträge entstünden, können sie daraus nichts mit Erfolg herleiten. Die Antragsteller haben es sich selbst zuzuschreiben, wenn sie in ungeklärter Rechtslage privatrechtliche Verbindlichkeiten eingehen, die öffentlich-rechtlich nicht einlösbar sind. Selbst wenn es entgegen der Ansicht des Senats nicht bereits an einem Anordnungsgrund fehlen würde, wäre jedenfalls ein Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Da es sich um eine auch aus bodenrechtlichen Gründen baugenehmigungsbedürftige Nutzungsänderung handelt, bleibt diese weiterhin von der geltenden Veränderungssperre umfaßt (§ 14 Abs. 3 BauGB). Es ist auch nichts hinreichend dafür glaubhaft gemacht worden oder sonst ersichtlich, daß den Antragstellern wegen des Fehlens entgegenstehender öffentlicher Belange und wegen einer Ermessensreduzierung auf Null ein Recht auf eine Ausnahme von der Veränderungssperre nach § 14 Abs. 2 Satz 1 BauGB zustünde. Die öffentlichen Belange gehen hier vielmehr dahin, eine sich ansonsten -- unzureichend gesteuert -- anbahnende Kombination von drei nicht unerheblich großen Verkaufsbetrieben in ihren städtebaulich funktionalen Bezügen planerisch zu erfassen und zu bewältigen und weitere isolierte Großvorhaben als städtebauliche Zwangspunkte zunächst nicht weiter zuzulassen. Die dargelegten Gesichtspunkte lassen auch den Erlaß einer Regelungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO nicht zu. Das übrige Antragsbegehren kann ebenfalls keinen Erfolg haben. Bei einer formell illegalen Umnutzung in einen Schuhmarkt wäre die Antragsgegnerin nach § 83 Abs. 1 HBO in Verbindung mit § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO berechtigt, ein sofort vollziehbares Nutzungsverbot auszusprechen. Die ungenehmigte, aber genehmigungsbedürftige Nutzungsänderung würde im übrigen auch den Tatbestand einer Ordnungswidrigkeit nach § 113 Abs. 1 Nr. 13 HBO erfüllen. Die Antragsteller sind Erbbauberechtigte der Grundstücke in der Gemarkung K, Flur ..., Flurstücke ... und ... (L Straße ...). Sie errichteten dort mit Baugenehmigung vom 30. September 1987 (Bl. 24 der Gerichtsakte -- GA --) und einer wegen verschiedener Änderungen erteilten 2. Baugenehmigung vom 25. Oktober 1988 (Bl. 42 GA) eine Verkaufshalle. Nach der der Baugenehmigung vom 30. September 1987 zugrunde liegenden Betriebsbeschreibung sollte die Nutzung der Verkaufsflächen durch einen Einzelhandelsbetrieb mit Verkauf von jeglichen Zubehörteilen für Kfz-Motorräder/Fahrräder erfolgen. In der der Baugenehmigung vom 25. Oktober 1988 zugehörigen, genehmigten Betriebsbeschreibung sind die Projektbezeichnung R-Schuhzentrum und die beantragte Nutzung der Verkaufs- und Nebenflächen für einen R-Schuheinzelhandel durch Grüneintragung durchgestrichen worden. Einen unter dem 23. Mai 1989 noch einmal gesondert gestellten Bauantrag für eine Umnutzung des genehmigten Kfz-Zubehöreinzelhandels in einen Schuheinzelhandel lehnte die Antragsgegnerin mit Verfügung vom 31. August 1989 unter Hinweis auf eine im September 1987 erlassene Veränderungssperre für den betreffenden Bereich ab. Die Antragsteller hatten bereits zuvor am 3. August 1989 beim Verwaltungsgericht Kassel einen Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung gestellt. Sie haben die Feststellung begehrt, daß sie oder ihre Mieter berechtigt seien, bis zum Abschluß des Klageverfahrens ihre Verkaufs- und Lagerhalle für einen Schuh-Einzelhandel zu nutzen, und der Antragsgegnerin vorläufig zu verbieten, einen Schuh-Einzelhandelsmarkt zu untersagen. Das Verwaltungsgericht Kassel hat den Eilantrag mit Beschluß vom 11. August 1989 mit der Begründung abgelehnt, das Antragsbegehren stelle eine unzulässige Vorwegnahme der Hauptsache dar. Unzumutbare Nachteile seien für die Antragsteller nicht zu erwarten. Dabei ging die Kammer davon aus, daß die geplante Nutzungsänderung wahrscheinlich baurechtlich genehmigungspflichtig sei, zumal die Nutzungsänderung einen erhöhten Stellplatzbedarf auslösen könne. Die Antragsteller haben gegen den ihnen am 14. August 1989 zugestellten verwaltungsgerichtlichen Beschluß am 25. August 1989 Beschwerde eingelegt. Sie gehen von der Zulässigkeit des Eilantrags aus. Es sei ihnen nicht zumutbar, zur alsbaldigen Klärung der Genehmigungsfragen erst den Schuhmarkt zu eröffnen und damit möglicherweise eine Ordnungswidrigkeit oder eine Geschäftseinstellung zu riskieren. Im übrigen sind sie der Auffassung, daß die ihnen bereits erteilten Genehmigungen auch den Betrieb des beabsichtigten Schuhmarkts zuließen. Darüber hinaus sei ein Schreiben der Antragsgegnerin vom 19. Juli 1988 als eine entsprechende Zusicherung zu werten. Für den Schuhmarkt sei im Verhältnis zum Zubehörmarkt in etwa mit der gleichen Anzahl motorisierter Kunden zu rechnen. Eher sei der Stellplatzbedarf für den Schuhmarkt noch niedriger anzusetzen. Schließlich weisen die Antragsteller darauf hin, daß erhebliche Schadensersatzansprüche entstünden, weil für den Hallenbetrieb bereits abgeschlossene Mietverträge derzeit nicht umgesetzt werden könnten. Die Antragsteller beantragen, 1. unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Kassel vom 11. August 1989 -- 2/1 G 1155/89 -- im Wege der einstweiligen Anordnung festzustellen, daß die Antragsteller oder deren Mieter berechtigt sind, bis zum Abschluß des Klageverfahrens die im Eigentum der Antragsteller stehende Verkaufs- und Lagerhalle auf dem Grundstück L Straße ... in der Gemarkung K, Flur ..., Flurstücke ... und ... für den Betrieb eines Schuh-Einzelhandels zu nutzen, 2. der Antragsgegnerin bis zum Abschluß des Klageverfahrens zu untersagen, den Antragstellern oder ihren Mietern ihrerseits zu untersagen, die Verkaufs- und Lagerhalle auf dem Grundstück L Straße ... in K zum Betrieb eines Schuh-Einzelhandelsmarktes zu nutzen. Die Antragsgegnerin beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Sie stützt sich auf den angefochtenen verwaltungsgerichtlichen Beschluß. Sie hält den Antrag wegen Vorwegnahme der Hauptsache für unzulässig. Im übrigen stünden einem Schuhverkaufsbetrieb Belange der Verkehrserschließung entgegen. In der Kombination des Schuhmarkts mit dem bereits bestehenden Lebensmittelmarkt und dem Bau-, Heimwerker- und Hobbymarkt liege der Ansatz eines Einkaufszentrums, das einen höheren Stellplatzbedarf auslöse. Im übrigen widerspricht sie der Ansicht der Antragsteller, daß die erteilten Baugenehmigungen bereits einen Schuhmarkt zuließen. Dem Senat liegen vier Bände einschlägiger Behördenakten der Antragsgegnerin vor. Sie sind Gegenstand der Beratung gewesen. Auf ihren Inhalt wird ebenso wie auf die gewechselten Schriftsätze der Beteiligten ergänzend Bezug genommen.