3 UE 3456/88

Die zulässigen Berufungen haben auch in der Sache Erfolg, denn das Verwaltungsgericht hat der Klage zu Unrecht im wesentlichen stattgegeben. Der Kläger hat in dem für eine Verpflichtungsklage maßgebenden Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung keinen Anspruch auf Erteilung einer Baugenehmigung für die Nutzungsänderung von Räumlichkeiten des Einkaufszentrums in eine Spielhalle. Das geplante Vorhaben ist bauplanungsrechtlich unzulässig. Da es innerhalb eines im Zusammenhang bebauten Ortsteils errichtet werden soll, für den kein Bebauungsplan besteht, beurteilt es sich bauplanungsrechtlich nach § 34 BauGB. Der Senat kann es dahingestellt sein lassen, ob die hier maßgebliche Eigenart der näheren Umgebung einem allgemeinen Wohngebiet oder einem Mischgebiet entspricht, weil es rechtlich hierauf nicht ankommt. Selbst wenn in Übereinstimmung mit dem Verwaltungsgericht zugunsten des Klägers davon ausgegangen würde, daß es sich hier um ein Mischgebiet im Sinne des § 6 BauNVO i.d.F. der Bekanntmachung vom 23.01.1990 (BGBl. I S. 132) handelte, wäre dort eine Spielhalle nicht zulässig. Nach § 6 Abs. 2 Nr. 8 BauNVO sind Vergnügungsstätten im Sinne des § 4 a Abs. 3 Nr. 2 in den Teilen des Gebiets zulässig, die überwiegend durch gewerbliche Nutzung geprägt sind. Dagegen können Spielhallen nicht mehr als "sonstige Gewerbebetriebe" i.S. des § 6 Abs. 2 Nr. 4 BauNVO angesehen werden, denn die 4. Verordnung zur Änderung der Baunutzungsverordnung vom 23.01.1990 (BGBl. I S. 127) hat die Zulässigkeit von Vergnügungsstätten in den Baugebieten gegenüber dem vorher geltenden Recht eingeschränkt und grundlegend neu geregelt. Es war eines der wesentlichen Ziele der Neuregelung, die Vergnügungsstätten im Sinne einer abschließenden Regelung den Baugebieten zuzuordnen mit der Folge, daß Vergnügungsstätten nicht mehr daneben als Gewerbebetrieb beurteilt werden können (BVerwG, Beschluß vom 09.10.1990, NVwZ 1991, 266 ; Urteil des Senats vom 20.06.1991 - 3 UE 3557/88 -). Bei der von dem Kläger ursprünglich geplanten Spielhalle handelt es sich um eine Vergnügungsstätte, die wegen ihrer Zweckbestimmung und ihres Umfangs nur in einem Kerngebiet zulässig ist. Als für Kerngebiete typisch müssen diejenigen Vergnügungsstätten angesehen werden, die als zentrale Dienstleistungsbetriebe auf dem Unterhaltungssektor einen größeren Einzugsbereich haben und für ein größeres und allgemeines Publikum erreichbar seien sollen (BVerwG, Urteil vom 21.02.1986, BRS 46 Nr. 51; Urteil vom 25.11.1983, BRS 40 Nr. 45; Fickert-Fieseler, BauNVO, 6. Aufl., § 4 a Rdnr. 23.1). Bei Spielhallen als einer Unterart der Vergnügungsstätte hängt ihre Einstufung als kerngebietstypisch oder nicht kerngebietstypisch im wesentlichen von ihrer Größe ab. Der Senat folgt der in Literatur und Rechtsprechung überwiegend vertretenen Auffassung, daß hierfür auf einen "Schwellenwert" von 100 qm reiner Nutzfläche abzustellen ist (vgl. OVG Lüneburg, Urteil vom 11.09.1987, BRS 47 Nr. 51; BVerwG, Beschluß vom 28.07.1988, BRS 48 Nr.40; Brügelmann-Ziegler, BauNVO, Stand: Mai 1990, § 1 Rdnr. 93; Fickert-Fieseler, a.a.O., § 4 a Rdnr. 23.4 m.w.N.). Die Überschreitung dieses Schwellenwertes durch die vorgesehene Spielhalle führt zu ihrer bauplanungsrechtlichen Unzulässigkeit. Dem Vorhaben steht auch entgegen, daß die beigeladene Gemeinde für einen Bereich, in dem auch das Grundstück des Klägers liegt, die Aufstellung eines Bebauungsplans beschlossen hat, der u. a. das Planungsziel verfolgt, dort keine Vergnügungsstätten in Form von Spielhallen zuzulassen und zur Sicherung dieser Planung weiter eine Veränderungssperre nach § 14 BauBG beschlossen hat. Nach § 1 Nr. 1 a der Satzung über die Festsetzung einer Veränderungssperre, gegen deren Gültigkeit weder von dem Kläger Bedenken geltend gemacht worden noch sonst erkennbar sind, dürfen Vorhaben im Sinne des § 29 BauGB, zu denen auch Nutzungsänderung von baulichen Anlagen zählen, nicht durchgeführt werden. Danach ist die von dem Kläger vorgesehene Nutzungsänderung ebenfalls unzulässig. Der Kläger kann auch mit seinem im Berufungsverfahren gestellten Hilfsantrag keinen Erfolg haben. Der Zulässigkeit des Fortsetzungsfeststellungsantrags steht nicht entgegen, daß der Kläger ihn hilfsweise stellt und im Hauptantrag an seinem Verpflichtungsbegehren festhält (vgl. BVerwG, Urteil vom 24.10.1980, BVerwGE 61, 128 (134); Kopp, VwGO, 8. Aufl., § 113 Rdnr. 56; Redeker/von Oertzen, VwGO, 10. Aufl., § 113 Rdnr. 36). § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO findet in derartigen Fällen entsprechende Anwendung. Durch die von der beigeladenen Gemeinde zwischenzeitlich beschlossene Veränderungssperre, wonach auch Nutzungsänderungen in dem betroffenen Bereich nicht durchgeführt werden dürfen, hat sich die begehrte Baugenehmigung für den Kläger auch im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO erledigt, denn eine Erledigung im Sinne der vorgenannten Bestimmung liegt auch dann vor, wenn während der Anhängigkeit einer Verpflichtungsklage eine Verschlechterung der Rechtslage für den Kläger eintritt (vgl. BVerwG, Urteil vom 24.10.1980, a.a.O.; OVG Münster, Urteil vom 24.10.1979, NJW 1980, 1069 (1070); Kopp, a.a.O., § 113 Rdnr. 51). So liegt es auch hier. Die Veränderungssperre steht nunmehr einer Erteilung der begehrten Baugenehmigung entgegen. Das Feststellungsbegehren des Klägers ist jedoch unbegründet, denn die Versagung der Baugenehmigung war nicht nur - wie dargelegt - im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung, sondern auch im Zeitpunkt der ablehnenden Entscheidung der Bauaufsichtsbehörde rechtlich nicht zu beanstanden. Als kerngebietstypische Vergnügungsstätte waren Spielhallen mit einer Größe von 106 qm auch nach den §§ 6 Abs. 2 Nr. 4 und 7 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO 1977 nur in einem Kerngebiet zulässig. Der Kläger begehrt die Verpflichtung des Beklagten zur Erteilung einer Baugenehmigung für die Nutzungsänderung von Räumlichkeiten eines Einkaufszentrums in eine Spielhalle. Er ist Eigentümer des 3.498 qm großen, im unbeplanten Innenbereich der Gemeinde E gelegenen Grundstücks Gemarkung E, Flur, Flurstück (H Straße), das mit einem aus Einzelläden bestehenden Einkaufszentrum bebaut ist. Das Einkaufszentrum weist eine Verkaufsfläche von 784,23 qm auf und umfaßt neben dem Einkaufsmarkt noch eine Änderungsschneiderei, eine Reinigung, eine Imbißstube sowie ein Obst- und Gemüsegeschäft. Auf der ihm gegenüberliegenden Seite sowie auf den nördlich folgenden Grundstücken der H Straße (Nr. bis und bis) befinden sich Gebäude mit Wohnungen sowie zwei Arztpraxen. Westlich und nördlich des Grundstücks schließen sich ebenfalls Wohnbauten an. Südlich des Grundstücks des Klägers befindet sich eine Schule mit Turnhalle (H Straße), denen gegenüber (H Straße -) wiederum Wohngebäude nebst einer Bäckerei und einem Lebensmittelgeschäft vorhanden sind. Unter dem 19.07.1986 begehrte der Kläger von dem Beklagten eine Baugenehmigung für die Nutzungsänderung eines Teilbereichs des Einkaufszentrums in eine Spielhalle. Es war vorgesehen, auf einer inmitten des Einkaufszentrums gelegenen Gesamtbetriebsfläche von 148,89 qm zwei Spielhallen mit Nutzflächen von 48,48 qm und 58,12 qm einzurichten. In den Spielhallen sollten zwei Poolbillards, ein französisches Carambolage-Billard, ein Tischfußballautomat sowie sieben Geldspielautomaten aufgestellt werden. Mit Schreiben vom 21.08.1986 versagte die beigeladene Gemeinde ihr Einvernehmen zu dem Vorhaben des Klägers mit der Begründung, die geplante Spielhalle wirke in dem vorgesehenen Bereich störend und sei auch wegen der unmittelbaren Nähe der Schule nicht zulässig. Der Beklagte lehnte mit Bescheid vom 01.09.1986 die beantragte Baugenehmigung ab. Er führte aus, in dem als Mischgebiet zu beurteilenden Gebiet füge sich eine Spielhalle von ihrer Art her nicht in die Eigenart der näheren Umgebung ein. Ferner sei er an der Erteilung der Baugenehmigung auch durch das fehlende Einvernehmen der Gemeinde gehindert. Schließlich verstoße die vorgesehene Nutzungsänderung auch gegen § 33 Abs. 2 Nr. 3 GewO. Hiergegen legte der Kläger am 29.09.1986 mit näherer Begründung Widerspruch ein, der durch Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidenten in G vom 08.01.1987 zurückgewiesen wurde. Die Widerspruchsbehörde bestätigte die Rechtsauffassung des Beklagten und führte ergänzend aus, die Nutzung der Räumlichkeiten als Spielhallen halte sich nicht in dem aus der Umgebung ableitbaren Rahmen und werfe bewältigungsbedürftige bodenrechtliche Spannungen auf. Sie füge sich daher auch im Rahmen des Rücksichtnahmegebots nicht in die Eigenart der näheren Umgebung ein. Die Spielhalle sei für die Grundstücksnachbarn wegen der zu erwartenden Immissionsbelastungen unzumutbar. Am 26.01.1987 hat der Kläger bei dem Verwaltungsgericht Wiesbaden Klage erhoben. Er hat die Auffassung vertreten, die Spielhalle sei nach § 34 BauGB zulässig. Die für die Beurteilung des Vorhabens maßgebliche Umgebung sei als Mischgebiet zu beurteilen. In Mischgebieten seien Vergnügungsstätten als sonstige Gewerbebetriebe zulässig, wenn sie das Wohnen nicht wesentlich störten. Die vorgesehene Spielhalle gehöre von ihrer Ausstattung her nicht zu den Betrieben mit überregionaler Bedeutung, die nur in einem Kerngebiet zulässig seien. Dies sei, unabhängig von dem Umfang der Nutzfläche, bei Betrieben der Fall, die eine überdurchschnittliche maschinenmäßige Ausstattung aufwiesen, weil dadurch eine Anreizfunktion auch auf Personen ausgeübt werde, die nicht in der unmittelbaren Umgebung wohnten. Eine derartige Anreizfunktion sei hier aufgrund der geringen Zahl der vorgesehenen Spielgeräte nicht gegeben. Wegen des beschränkten Besucherkreises der geplanten Spielhalle seien für die Anwohner auch keine unzumutbaren Lärmbeeinträchtigungen durch an- und abfahrende Kraftfahrzeuge zu befürchten. Bei der Beurteilung der Frage, ob eine Spielhalle eine kerngebietstypische Einrichtung sei, dürfe entgegen der auch vom Hessischen Verwaltungsgerichtshof vertretenen Auffassung nicht isoliert auf die vorhandene Nutzfläche des Betriebes abgestellt werden, sondern es komme entscheidend auf die Einrichtung innerhalb der Spielhalle selbst an. Aufgrund der von ihm geplanten Einrichtungen seien Störungen für die Wohnruhe der Bevölkerung nicht zu befürchten. Der Kläger hat beantragt, unter Aufhebung des Bescheides des Beklagten vom 1. September 1986 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des Regierungspräsidenten in G vom 8. Januar 1987 den Beklagten zu verpflichten, dem Kläger die beantragte Baugenehmigung zu erteilen, hilfsweise, den Beklagten zu verpflichten, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts über den Antrag erneut zu entscheiden. Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er hat unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs die Auffassung vertreten, die von dem Kläger vorgesehene Spielhalle sei eine Vergnügungsstätte, die nicht mehr der Freizeitbeschäftigung von Besuchern aus der näheren Umgebung diene, sondern aufgrund ihrer Größe und der mit ihrem Betrieb typischerweise verbundenen Lärmbelästigung der Anwohner grundsätzlich nur in einem Kerngebiet zulässig sei. Da das Grundstück, auf dem die Spielhalle betrieben werden solle, in einem Mischgebiet liege, sei die geplante Nutzungsänderung bauplanungsrechtlich unzulässig. Die beigeladene Gemeinde hat die Auffassung vertreten, das klägerische Grundstück liege nicht in einem Mischgebiet. Es handele sich vielmehr um ein Wohngebiet mit überwiegender reiner Wohnbebauung. Gleichgültig wie man die nähere Umgebung des Grundstücks abgrenze, bleibe die Wohnnutzung prägend, da außer zwei Arztpraxen, einer Bäckerei und einem kleinen Lebensmittelladen nur Wohnhäuser vorhanden seien. Lediglich die Schule und der Ladenkomplex des Klägers durchbrächen den Charakter der typischen Wohnnutzung. Durch Urteil vom 25.05.1988 hat das Verwaltungsgericht den Beklagten unter Aufhebung der angefochtenen Bescheide verpflichtet, erneut über den Bauantrag des Klägers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden und die Klage im übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, mangels Spruchreife sei eine positive Bescheidung des Bauantrags nicht möglich. Da die Ablehnung des Bauantrags rechtswidrig sei, sei der Beklagte verpflichtet, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden. Die geplante Spielhalle sei nach § 34 BauGB zulässig. Die Eigenart der näheren Umgebung des streitbefangenen Grundstücks entspräche einem Mischgebiet im Sinne des § 6 BauNVO, teilweise habe sie sogar den Charakter eines allgemeinen Wohngebiets im Sinne des § 4 BauNVO. Wegen des mit der umliegenden Bebauung eng verflochtenen Einkaufsmarkts, des Lebensmittelmarktes und der Bäckerei mit Backstube sei die nähere Umgebung jedoch insgesamt als Mischgebiet einzuordnen. Die zwei Räume mit Spielgeräten umfassende Spielhalle sei in einem Mischgebiet zulässig. Sie gehöre als Vergnügungsstätte zu den sonstigen Gewerbebetrieben im Sinne des § 6 Abs. 2 Nr. 4 BauNVO und sei dort zulässig, weil sie nicht dem Typus der Vergnügungsstätte entspreche, wie er für Einrichtungen in Kerngebieten kennzeichnend sei und keine wesentlichen Störungen für die Wohnruhe vor allem am Abend und in der Nacht mit sich bringe. Für die Beantwortung der Frage, ob eine Vergnügungsstätte als kerngebietstypischer zentraler Dienstleistungsbetrieb anzusehen sei, sei die Nutzfläche und die Anzahl der zu erwartenden Besucher maßgebend. Bei einer Spielfläche von 106,60 qm und den hier vorgesehenen Spielgeräten könne mit 17 spielenden Besuchern sowie einer Anzahl von Gästen (etwa fünf Personen) gerechnet werden. Ein derartiger Betrieb könne nicht als kerngebietstypisch angesehen werden. Gegen das ihr am 16.08.1988 zugestellte Urteil hat die Beigeladene am 24.08.1988, der Beklagte hat gegen das ihm am 08.08.1988 zugestellte Urteil am 31.08.1988 Berufung eingelegt. Die Beigeladene ist der Auffassung, das Verwaltungsgericht habe den Gebietscharakter der hier maßgebenden näheren Umgebung verkannt. Sie vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen, daß es sich um ein Wohngebiet handele, in dem Vergnügungsstätten unzulässig seien. Der Beklagte ist der Ansicht, die Eigenart der näheren Umgebung lasse sich entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht einer bestimmten Kategorie der in der Baunutzungsverordnung aufgezählten Wohngebiete zuordnen, so daß sich das Vorhaben des Klägers nach § 34 Abs. 1 BauGB beurteile. In einem Gebiet, das von Wohnnutzung zumindest erheblich geprägt sei, wirke eine Spielhalle mit den zwangsläufig auftretenden Lärmbelästigungen störend. Auch bei einer Einstufung des Gebietscharakters als allgemeines Wohngebiet oder Mischgebiet, dürfe die Baugenehmigung nicht erteilt werden, da die vorgesehene Spielhalle nur in einem Kerngebiet im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO zulässig sei. Insoweit vertieft der Beklagte seine bisher vertretene Auffassung, daß die Spielhalle des Klägers eine kerngebietstypische Vergnügungsstätte sei. Die Beigeladene und der Beklagte beantragen, das Urteil des Verwaltungsgerichts Wiesbaden vom 25. Mai 1988 abzuändern und die Klage abzuweisen. Der Kläger beantragt, die Berufungen zurückzuweisen, hilfsweise die Berufungen zurückzuweisen mit der Maßgabe, festzustellen, daß der Beklagte bis zum Inkrafttreten der Veränderungssperre am 18. Juni 1991 verpflichtet war, über den Bauantrag des Klägers unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vorinstanz zu entscheiden. Er verteidigt das angefochtene Urteil und weist erneut darauf hin, daß bei der Beurteilung der Spielhalle allein auf die Nettospielfläche von nur 106 qm abgestellt werden dürfe. Die Gemeindevertretung der Gemeinde E hat am 13.06.1991 die Aufstellung eines Bebauungsplans für den Bereich H Straße/V straße beschlossen, der auch das Grundstück des Klägers Flur, Flurstück umfaßt. Mit dem Bebauungsplan wird u. a. das Planungsziel angestrebt, keine Vergnügungsstätten in Form von Spielhallen zuzulassen. Zur Sicherung dieser Planung hat sie gleichzeitig eine Veränderungssperre gemäß § 14 BauGB beschlossen und in der "E Woche", ihrem amtlichen Bekanntmachungsorgan, öffentlich bekanntgemacht. Die den Kläger betreffenden Verwaltungsvorgänge des Beklagten (ein Hefter) waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.