3 TH 1944/93

I. Der Antragsteller begehrt im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes die Anordnung der sofortigen Vollziehung eines Vorbescheides betreffend die Errichtung von zwei Mehrfamilienhäusern. Der Antragsteller ist Miteigentümer des Grundstücks Gemarkung Flur 1, Flurstück 378/2. Das Grundstück liegt im Geltungsbereich des Bebauungsplans "Die und 1. Änderung für den Ortsteil der beigeladenen Gemeinde. Für diesen Bereich enthält der Bebauungsplan die Festsetzung "Gärten - private Grünflächen". Mit am 27.09.1990 bei dem Antragsgegner eingegangener Voranfrage begehrte der Antragsteller einen Vorbescheid über die Errichtung von zwei Mehrfamilienhäusern auf dem vorgenannten Grundstück. Die Beigeladene versagte hierzu unter dem 25.10.1990, bei dem Antragsgegner eingegangen am 05.11.1990, ihr Einvernehmen unter Hinweis auf die im Bebauungsplan enthaltenen Festsetzungen. Der Antragsgegner lehnte mit Bescheid vom 20.12.1990 die Erteilung des begehrten Vorbescheides mit näherer Begründung ab. Gegen den ihm am 07.01.1991 zugestellten Bescheid erhob der Antragsteller Widerspruch. Der Antragsgegner half diesem Widerspruch mit Vorbescheid vom 04.02.1992 ab. Gegen den Vorbescheid vom 04.02.1992 erhob die Beigeladene am 14.02.1992 Widerspruch und stellte bei dem Antragsgegner gleichzeitig einen Antrag nach § 80 a Abs. 1 Nr. 2 VwGO. Auf diesen Antrag setzte der Antragsgegner am 05.06.1992 gemäß §§ 80 a Abs. 1 Nr. 2, 80 Abs. 4 VwGO die Vollziehung des Vorbescheides aus. Zur Begründung führte er im wesentlichen aus, dem Widerspruch gegen die Ablehnung der Voranfrage habe nur deshalb stattgegeben werden müssen, weil die Frist von drei Monaten des § 5 Abs. 4 BauGB-MaßnahmenG verstrichen gewesen sei. Durch die vorgenannte Regelung bleibe jedoch das Recht der Gemeinde unberührt, einen ohne ihr Einvernehmen erteilten Vorbescheid mit Erfolg anzufechten. Der Vorbescheid verstoße gegen die Festsetzungen des Bebauungsplans, da Mehrfamilienhäuser auf dem Grundstück des Antragstellers unzulässig seien. Dadurch werde die Beigeladene in ihrer durch Art. 28 GG gewährleisteten Planungshoheit verletzt. Die Sicherung dieser Rechte könne nur durch eine Aussetzung der Vollziehung des Vorbescheides erfolgen. Hiergegen hat der Antragsteller mit Schreiben vom 11.06.1992 Widerspruch erhoben. Mit am 20.07.1992 bei dem Verwaltungsgericht Gießen eingegangenem Antrag hat der Antragsteller um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht. Er hat die Auffassung vertreten, sein Widerspruch gegen die Aussetzung der Vollziehung habe aufschiebende Wirkung. Die Aussetzung der Vollziehung vom 05.06.1992 sei auch rechtswidrig, denn sie sei nicht nötig, um Rechte der Beigeladenen zu sichern. Dieser stünde ausreichend Rechtsschutz gegen die noch ausstehende Baugenehmigung zu. Der Vorbescheid sei rechtlich nicht zu beanstanden. Das Vorhaben beurteile sich bauplanungsrechtlich nach § 34 BauGB und sei nach dieser Vorschrift zulässig. § 30 BauGB finde keine Anwendung, da der Bebauungsplan aus formellen und materiellen Gründen nichtig sei. Der Antragsteller hat beantragt, die verwaltungsrechtliche Anordnung des Antragsgegners vom 5. Juni 1992 aufzuheben, hilfsweise, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom 11. Juni 1992 gegen die verwaltungsrechtliche Anordnung des Antragsgegners vom 5. Juni 1992 anzuordnen, hilfsweise, die sofortige Vollziehung des Vorbescheides vom 4. Februar 1992 anzuordnen. Der Antragsgegner hat beantragt, den Antrag abzulehnen. Er hat die Auffassung vertreten, der Hauptantrag sei unzulässig. Insoweit fehle es dem Antragsteller am erforderlichen Rechtsschutzbedürfnis. Der Widerspruch der Beigeladenen gegen den Vorbescheid vom 13.02.1992 habe aufschiebende Wirkung, was von ihm ursprünglich zu Unrecht verneint worden sei. Bauaufsichtliche Genehmigungen im Sinne des § 10 Abs. 2 BauGB-MaßnahmenG seien anders als in § 5 BauGB-MaßnahmenG nur solche, die die Bauausführung unmittelbar gestatteten, was beim Vorbescheid nicht der Fall sei. Durch den Widerspruch der Beigeladenen sei daher gemäß § 80 Abs.1 Satz 2 VwGO die aufschiebende Wirkung eingetreten. Somit könne der Antragsteller mit dem vorliegenden Antrag nicht sein Ziel, die Vollziehbarkeit des Vorbescheides, erreichen. Auch der Hilfsantrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs sei unzulässig, da die Außervollzugsetzung eines Verwaltungsakts keinen Verwaltungsakt darstelle. Die Beigeladene hat ausgeführt, der Bebauungsplan sei rechtlich nicht zu beanstanden. Bereits aus der Gemarkungsbezeichnung ergebe sich, daß dieser Bereich seit Jahrzehnten gärtnerisch genutzt werde. Die Festschreibung dieser Nutzung im Bebauungsplan habe einer gerechten Abwägung der privaten und öffentlichen Belange entsprochen. Durch § 5 Abs. 4 BauGB-MaßnahmenG werde jedoch nicht in die Planungshoheit der Gemeinde eingegriffen. Bei Unwirksamkeit des Bebauungsplans käme es auf die Wirkungen des § 5 Abs. 4 BauGB-MaßnahmenG nicht an, da der Vorbescheid dann ohne weiteres auf ihren Widerspruch hin hätte aufgehoben werden müssen. Durch Beschluß vom 03.07.1993 hat das Verwaltungsgericht den Antrag des Antragstellers abgelehnt. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Hauptantrag sei wegen fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig. Der Widerspruch der Beigeladenen gegen den Vorbescheid vom 13.02.1992 habe gemäß § 80 Abs. 1 VwGO aufschiebende Wirkung, so daß mit einer Aufhebung der Außervollzugsetzung des Vorbescheides die Rechtsposition des Antragstellers nicht verbessert werden könne. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs sei nicht nach § 10 Abs. 2 BauGB-MaßnahmenG entfallen, da diese Vorschrift auf Vorbescheide keine Anwendung finde. Die vom Antragsgegner vorgenommene Aussetzung der Vollziehung des Vorbescheides sei daher ins Leere gegangen. Auch das hilfsweise Begehren des Antragstellers, die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs gegen die Anordnung des Antragsgegners vom 05.06.1992 anzuordnen, sei unzulässig, denn die Aussetzung des Vollzugs eines Verwaltungsakts sei - ebenso wie die Anordnung des Vollzugs - kein Verwaltungsakt im Sinne des § 35 HVwVfG. Der weitere Hilfsantrag sei unbegründet. Der dem Antragsteller erteilte Vorbescheid erweise sich als objektiv rechtswidrig und verletze Abwehrrechte der Beigeladenen. Bei dieser Sachlage komme eine Verpflichtung der Behörde zur Anordnung des Sofortvollzugs nicht in Betracht. Der Vorbescheid verstoße gegen § 30 Abs. 1 BauGB und verletze die Beigeladene in ihrer durch Art. 28 GG geschützten Planungshoheit. Die §§ 5 Abs. 4 und 10 Abs. 2 BauGB-MaßnahmenG fänden auf Voranfragen keine Anwendung. Die gleichwohl vorgenommene Erteilung des Vorbescheids führe nicht zur materiellen Rechtmäßigkeit des Vorhabens unter Ausschluß von Abwehrrechten der Beigeladenen. Gegen den ihm am 28.07.1993 zugestellten Beschluß hat der Antragsteller am 11.08.1993 Beschwerde eingelegt und mit seinem am 26.10.1993 eingegangenem Schriftsatz wie folgt begründet: Der Antragsgegner habe seiner Anordnung vom 05.06.1992 jedenfalls dadurch Verwaltungsaktqualität gegeben, daß er ihr eine Rechtsmittelbelehrung beigefügt habe. Hiergegen seien dieselben Rechtsbehelfe, also auch Anträge auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes, zulässig, wie bei "normalen" Verwaltungsakten. § 5 Abs. 4 BauGB-MaßnahmenG finde auch auf Anträge Anwendung, die auf Erteilung eines Vorbescheides gerichtet seien und unter der bauaufsichtlichen Genehmigung im Sinne des § 10 Abs. 2 BauGB-MaßnahmenG seien auch Vorbescheide zu verstehen. Gleichgültig, ob man dieser Rechtsauffassung folge, komme es bei der summarischen Prüfung im Eilverfahren darauf an, ob der Widerspruch der Beigeladenen Aussicht auf Erfolg habe. Bei der Wirksamkeit des Bebauungsplans widerspreche das Vorhaben zwar dessen Festsetzungen, allerdings sei der Antragsgegner bei fehlerfreier Ausübung seines Ermessens verpflichtet, von diesen Festsetzungen Befreiung gemäß § 31 Abs. 2 Nr. 1 BauGB zu erteilen und die Beigeladene zu verpflichten, ihr Einvernehmen hierzu zu erteilen. Die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 BauGB-MaßnahmenG seien erfüllt, wonach Gründe des Wohls der Allgemeinheit im Sinne des § 31 Abs. 2 Nr. 1 BauGB bei dringendem Wohnbedarf vorlägen. Die bei der Beschließung des Bebauungsplans getroffene Entscheidung, im Gemeindegebiet "eine grüne Lunge" zu schaffen, sei unter Berücksichtigung heutiger Verhältnisse nicht mehr vertretbar. Eine weitere Verdichtung der Wohnbebauung sei hier unschädlich. Der Widerspruch der Beigeladenen könne daher unabhängig davon, ob ihm der Suspensiveffekt zukomme, keinen Erfolg haben. Der Antragsgegner hat sich im Beschwerdeverfahren nicht geäußert; die Beigeladene verteidigt den angefochtenen Beschluß. Die das Vorhaben des Antragstellers betreffenden Verwaltungsvorgänge des Antragsgegners (1 Hefter) waren Gegenstand der Beratung. II. Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg, denn das Verwaltungsgericht hat den Antrag des Antragstellers auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zu Recht abgelehnt. Haupt- und erster Hilfsantrag des Antragstellers sind unzulässig. Sein Rechtsschutzziel kann der Antragsteller nur mit dem zweiten Hilfsantrag erreichen. Der Antrag auf Aufhebung der Außervollzugsetzung ist allerdings statthaft. Mit der Aufhebung der Außervollzugsetzung würde es bei der Regelung der Vollziehbarkeit der behördlichen Genehmigung kraft Gesetzes verbleiben. Im vorliegenden Fall kann der Antragsteller jedoch sein Ziel, nämlich die Vollziehbarkeit des Vorbescheides, nicht mit der Aufhebung der Außervollzugsetzung erreichen, weil - wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat - der Widerspruch der beigeladenen Gemeinde gegen den Vorbescheid vom 04.02.1992 gemäß § 80 Abs. 1 VwGO aufschiebende Wirkung entfaltet, die nicht durch die Aufhebung einer fehlerhaften Außervollzugsetzung entfällt, sondern nur durch die Anordnung der sofortigen Vollziehung. Daher fehlt seinem Aufhebungsantrag das erforderliche Rechtsschutzinteresse. § 10 Abs. 2 BauGB-MaßnahmenG, wonach Widerspruch und Anfechtungsklage eines Dritten gegen die bauaufsichtliche Genehmigung eines Vorhabens, das ausschließlich Wohnzwecken dient, keine aufschiebende Wirkung haben, findet bei der Anfechtung eines Vorbescheides keine Anwendung. Zur Unrecht zieht der Antragsteller für seine entgegenstehende Auffassung § 5 Abs. 1 BauGB-MaßnahmenG heran. Die dort getroffene Regelung "Verfahren über die Erteilung von Genehmigungen" bezieht zwar im Hinblick darauf, daß § 5 Abs. 2 Halbsatz 1 und Abs. 3 Satz 1 BauGB-MaßnahmenG auch das Teilungsverfahren erfaßt, das mit seiner Bindungswirkung (§ 21 Abs. 1 BauGB) auch vorbescheidsartigen Charakter hat, auch Vorbescheidsanträge in den Genehmigungsbegriff mit ein (vgl. Jäde, UPR, 1991, 50 (56); Schröder, BauGB, 5. Aufl., § 5 BauGB-MaßnahmenG, Rdnr. 9; Bönker, DVBl. 1993, 134 (136)); dieser Begriff ist jedoch anders zu verstehen als der Genehmigungsbegriff des § 10 Abs. 2 BauGB-MaßnahmenG. Während es bei § 5 Abs. 1 Satz 1 BauGB-MaßnahmenG darum geht, mit der zeitlich befristeten Verkürzung bestimmter Fristen bei der Erteilung von Genehmigungen die baurechtlichen Genehmigungsverfahren für Wohnbauten zu beschleunigen, verfolgt § 10 Abs. 2 BauGB-MaßnahmenG den Zweck zu verhindern, daß Rechtsbehelfe Dritter die Verwirklichung eines Bauvorhabens über Gebühr verzögern. Bauaufsichtliche Genehmigung im Sinne der zuletzt genannten Bestimmung ist daher nur die Genehmigung, die die Bauausführung unmittelbar gestattet. Das sind Teilbaugenehmigung und Baugenehmigung, nicht jedoch der Vorbescheid (vgl. Jäde, a.a.O., S. 59). Auch der erste Hilfsantrag ist unzulässig. Die verwaltungsrechtliche Anordnung des Antragsgegners, mit der er den Vorbescheid vom 04.02.1992 außer Vollzug gesetzt hat, ist kein Verwaltungsakt, so daß der hiergegen erhobene Widerspruch des Antragstellers unzulässig ist und keine Suspensivwirkung gemäß § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO entfalten kann. Die Aussetzung der Vollziehung bezweckt, ebenso wie die Anordnung der sofortigen Vollziehung, nicht den Abschluß einer Verwaltungssache, sondern betrifft nur die Frage, ob eine getroffene Regelung bereits vor ihrer formellen Bestandskraft vollzogen werden kann. Die Entscheidung über die Vollziehung ist daher nach überwiegender Auffassung, der der Senat folgt, kein Verwaltungsakt (vgl. OVG Koblenz, Beschluß vom 25.11.1987, NVwZ 1988, 748 ; Simon, Bayerische Bauordnung, Stand: April 1993, Art. 74 Rdnr. 73). Der zulässige zweite Hilfsantrag ist unbegründet. Was das Verwaltungsgericht hierzu ausgeführt hat, ist zutreffend. Das Beschwerdevorbringen rechtfertigt keine andere Beurteilung der Sach- und Rechtslage. Zur Vermeidung von Wiederholungen nimmt der Senat auf die zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts mit den nachfolgenden Ergänzungen Bezug. Bei der Entscheidung des Gerichts über einen Antrag des Bauherrn auf Anordnung der sofortigen Vollziehung einer bauaufsichtlichen Genehmigung gemäß § 80 a Abs. 3 Satz 2 i.V.m. Abs. 1 Nr. 1 VwGO gegen die ein Dritter Widerspruch mit der Folge des § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO erhoben hat, ist eine Abwägung der privaten Interessen des Bauherrn an der Vollziehung der Genehmigung und der Interessen des Dritten an der Vollzugsaussetzung vorzunehmen, wobei in die Abwägung auch die Wahrscheinlichkeit für einen Erfolg des Rechtsbehelfs des Dritten unterhalb der Stufe der Offensichtlichkeit einzubeziehen ist. Im vorliegenden Fall ergibt die Abwägung, daß das Interesse der beigeladenen Gemeinde an einer Vollzugsaussetzung gegenüber dem Interesse des Antragstellers an einer sofortigen Vollziehung des Vorbescheides überwiegt, denn der dem Antragsteller erteilte Vorbescheid wird sich mit großer Wahrscheinlichkeit als rechtswidrig erweisen und die Beigeladene in ihrer durch Art. 28 Abs. 2 GG gewährleisteten und in § 2 Abs. 1 Satz 1 BauGB durch die Worte "in eigener Verantwortung" konkretisierten kommunalen Planungshoheit verletzen. Das Vorhaben des Antragstellers beurteilt sich bauplanungsrechtlich nach § 30 BauGB, weil es auf einem Grundstück ausgeführt werden soll, das im Geltungsbereich des Bebauungsplans der Beigeladenen "Die liegt, gegen dessen Gültigkeit der Antragsteller im Beschwerdeverfahren ernsthaft keine Bedenken mehr erhoben hat und Bedenken auch sonst nicht ersichtlich sind. Den für das Grundstück des Antragstellers getroffenen Festsetzungen als "Gärten - private Grünflächen" widerspricht eine Wohnbebauung, was der Antragsteller selbst einräumt. Er ist allerdings der Auffassung, daß die Voraussetzungen für die Erteilung einer Befreiung von diesen Festsetzungen nach § 31 Abs. 2 Nr. 1 BauGB vorlägen, weil Gründe des Wohls der Allgemeinheit die Befreiung erforderten. Derartige Gründe lägen gemäß § 4 Abs. 1 BauGB-MaßnahmenG vor, wenn - wie hier - ein dringender Wohnbedarf gegeben sei. Dem vermag der Senat im Ergebnis nicht zu folgen. Es kann dahingestellt bleiben, ob der Antragsgegner hier aufgrund des verweigerten Einvernehmens der Gemeinde den Vorbescheid trotz eingetretener planungsrechtlicher Zulässigkeitsfiktion gemäß § 5 Abs. 4 BauGB-MaßnahmenG wegen Vorliegens der Voraussetzungen einer Rücknahme hätte versagen (so Jäde, a.a.O., S. 58) oder ihn sofort, d. h. im selben Bescheid wieder zurücknehmen können (so Köhler in Schrödter, BauGB, 5. Aufl., BauGB-MaßnahmenG, § 5 Rdnr. 11), denn die Erteilung eines Vorbescheides auf der Grundlage der planungsrechtlichen Zulässigkeitsfiktion des § 5 Abs. 4 BauGB-MaßnahmenG vermag an der materiellen Rechtswidrigkeit ebensowenig etwas zu ändern, wie an der Möglichkeit Dritter, hiergegen vorzugehen und die Verletzung eigener Rechte geltend zu machen. Die Voraussetzungen für einen Anspruch des Antragstellers auf Gewährung einer Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplans liegen nicht vor. Zwar dient die Errichtung der geplanten Wohnungen der Deckung dringenden Wohnbedarfs, so daß gemäß § 4 Abs. 1 BauGB-MaßnahmenG Gründe des Wohls der Allgemeinheit im Sinne des § 31 Abs. 2 Nr. 1 BauGB vorliegen; die Befreiung muß jedoch auch mit den öffentlichen Belangen vereinbar sein, wobei auch die beispielhaft in § 1 Abs. 5 und § 35 Abs. 3 BauGB genannten öffentlichen Belange in Betracht kommen. Die geplanten Mehrfamilienhäusern stehen mit dem Belang der Gestaltung des Orts- und Landschaftsbildes, des Naturschutzes und der Landschaftspflege (§ 1 Abs. 5 Nr. 4 und 7, § 35 Abs. 3 5. und 7. Spiegelstrich BauGB) der in diesem Bereich nach dem unwidersprochenen Vorbringen der Beigeladenen seit Jahrzehnten vorhandenen gärtnerischen Nutzung der Grundstücke nicht im Einklang. Die Gestaltung des Landschaftsbildes bedeutet, daß bei der Bauleitplanung die naturgegebene Lage in Betracht zu ziehen ist und daß das Gesamtbild der Landschaft nicht zerrissen werden darf. Planungsrechtliche Konsequenzen können in bezug auf das Landschaftsbild u. a. durch Festsetzungen über nicht überbaubare Grundstücksflächen, durch öffentliche oder - wie hier - durch private Grünflächen (§ 9 Nr. 15 BauGB) getroffen werden. Der Auffassung des Antragstellers, daß die planerische Entscheidung der Beigeladenen in ihrem Gemeindegebiet eine "grüne Lunge" zu schaffen, jedenfalls unter Berücksichtigung heutiger Verhältnisse nicht mehr vertretbar sei, vermag der Senat nicht zu teilen. Dem Belang "Klima" kommt auch heute, wie die Regelung des § 1 Abs. 5 Nr. 7 BauGB zeigt, eine besondere Bedeutung zu. Er gehört zu den umweltrelevanten Belangen der Bauleitplanung. Grünflächen können die Durchlüftung von Siedlungen günstig beeinflussen, da sich über ihnen nach Sonnenuntergang Kaltluft bildet und so eine Luftzirkulation mit einem Temperaturaustausch zu benachbarten Baugebieten entsteht (vgl. Söfker in Ernst-Zinkahn-Bielenberg, BauGB, Stand: 01.11.1992, § 1 Rdnr. 155). Damit stehen sich hier widerstreitende öffentliche Belange entgegen, wobei die öffentlichen Belange der Gemeinde nicht gegenüber anderen öffentlichen Belangen unverhältnismäßig zurückgesetzt werden dürfen. Die Ermessenserwägungen der Beigeladenen und des Antragsgegners für die Ablehnung einer Befreiung beruhen daher auf sachlichen Erwägungen und sind nicht zu beanstanden. Die Beschwerde ist daher mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind gemäß § 132 Abs. 3 VwGO nicht erstattungsfähig. Es würde nicht der Billigkeit entsprechen, diese Kosten dem Antragsteller aufzuerlegen, denn die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt und damit auch nicht das Risiko eigener Kostentragung gemäß § 154 Abs. 3 VwGO auf sich genommen.