4 UE 2451/89

Über die Berufung konnte das Gericht im Einverständnis mit den Beteiligten gemäß § 101 Abs. 2 VwGO ohne mündliche Verhandlung entscheiden. Die Berufung ist zulässig (§§ 124, 125 VwGO) und begründet. Die angefochtene Verfügung des Beklagten in der Fassung des Widerspruchsbescheides ist rechtmäßig. Rechtsgrundlage der Abbruchverfügung ist § 83 Abs. 1 der Hessischen Bauordnung (HBO). Nach dieser Vorschrift haben die Bauaufsichtsbehörden nach pflichtgemäßem Ermessen die notwendigen Maßnahmen zu treffen, um von der Allgemeinheit oder von Einzelnen Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von § 3 Abs. 1 Satz 1 HBO abzuwehren, die durch bauliche oder sonstige Anlagen nach diesem Gesetz hervorgerufen werden. Die streitigen Baulichkeiten widersprechen formellem und materiellem Recht. Das Wochenendhaus mit angebautem Geräteraum und die Einfriedung sind formell und materiell baurechtswidrig. Insoweit folgt der Senat der zutreffenden Darstellung und den Gründen des angefochtenen Gerichtsbescheides (§§ 125 Abs. 1, 117 Abs. 5 VwGO). Der Beklagte konnte im Rahmen seines Auswahlermessens den Kläger als Eigentümer gleichrangig neben der früheren Pächterin als Handlungsstörer in Anspruch nehmen. Der seinerzeit noch in Geltung befindliche § 112 HBO 1977 verwies hinsichtlich der Verantwortlichkeit für einen baurechtswidrigen Zustand u. a. auf die §§ 12 und 14 des Hessischen Gesetzes über die öffentliche Sicherheit und Ordnung vom 26.01.1972 -- HSOG a.F. --. § 12 betrifft die Verantwortlichkeit für eigenes Verhalten, während § 14 HSOG die Verantwortlichkeit für den Zustand von Sachen betrifft. Maßgeblich für die zu treffende Ermessensentscheidung sind die zum Zeitpunkt des Abschlusses des Vorverfahrens bekannten Umstände und angestellten Überlegungen (vgl. § 45 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 45 Abs. 2 HVwVfG). Die Ursprungsverfügung des Beklagten vom 15.10.1986 war allerdings fehlerhaft. Sie geht in den Gründen davon aus, daß die Abbruchsanordnung vom 07.03.1986 gegenstandslos ist und die Duldungsanordnung zurückzunehmen war, weil Frau nicht mehr Pächterin gewesen ist. Ihr Wortlaut läßt darauf schließen, daß der Beklagte zunächst anscheinend gar keinen anderen Weg als die Inanspruchnahme des Eigentümers gesehen hat. Tatsächlich kann es nur darum gehen, ob der Eigentümer neben dem Pächter des Grundstücks in Anspruch genommen werden kann. Auch nach dem Auslaufen des Pachtvertrages ist es dem Pächter ohne weiteres möglich, bauliche Anlagen, die er während der Pachtzeit errichtet hat -- gegebenenfalls nach entsprechender Duldungsanordnung gegenüber dem Grundstückseigentümer -- zu beseitigen. Mit dem Widerspruchsbescheid hat der Regierungspräsident eine neue Ermessensentscheidung getroffen und das Auswahlermessen gegenüber dem Kläger ausgeübt. Der von dem Verwaltungsgericht seiner Entscheidung als Grundsatz zugrundegelegte Gesichtspunkt, daß der Verhaltens- vor dem Zustandsstörer heranzuziehen ist (vgl. Hess. VGH, Beschluß vom 21.03.1988 -- 4 TH 3794/87 --; Kränz, BayVBl. 1985, 301), erscheint dort entkräftet, wo sich eine andere Entscheidung sachlich begründen läßt (Drews/Wacke/ Vogel/Martens, Gefahrenabwehr, 8. Aufl., 2. Band, S. 183 f.). Die im Widerspruchsbescheid als Begründung der Auswahl herangezogene Erwägung, daß der Kläger als Grundstückseigentümer wirtschaftlich leistungsfähiger sein soll als die ehemalige Pächterin, "die mittlerweile Rentnerin ist", vermag die Entscheidung allerdings nicht zu rechtfertigen. Der Regierungspräsident hat nicht nur unterlassen, die persönlichen Verhältnisse des Klägers einerseits und der früheren Pächterin andererseits zu ermitteln -- insoweit hat der Kläger zu Recht auf seine berufliche Situation und seine Familienverhältnisse verwiesen --. In der Begründung der Auswahlentscheidung wird auch verkannt, daß den für die Ersatzvornahme der Beseitigung des Wochenendhauses und der Einfriedung veranschlagten Beseitigungskosten von insgesamt 3.500,-- DM für die Pachtzeit von 15 Jahren lediglich ein Pachtzins in Höhe von 600,-- DM gegenübersteht. Im Widerspruchsbescheid wird darüber hinaus auch auf den Zeitablauf seit dem Auslaufen des Pachtvertrages abgestellt. Dieser Gesichtspunkt unter Berücksichtigung des Kenntnisstandes der Behörde, auf dessen Grundlage die Entscheidung getroffen wurde, läßt auf dem Hintergrund des Pachtvertrages und seiner Abwicklung die Heranziehung des Klägers als vertretbar erscheinen. Das gilt zunächst für die Anordnung der Beseitigung der Einfriedung: Der Behörde war durch mehrfache Anfragen des Landgerichts Hanau und den zu den Behördenakten gegebenen Teilvergleich bekannt, daß die von der früheren Pächterin und ihrem Ehemann errichtete Einfriedung nach Pachtende auf die im Pachtvertrag unter Ziff. 5 vorgesehene Weise im Wege des Aufwendungsersatzes vom Kläger abgelöst worden war. Insoweit war im Verhältnis zwischen der früheren Pächterin und dem Kläger mit Abschluß des Vergleichs ein Beseitigungsrecht nicht mehr gegeben. Insoweit entspricht der Sachverhalt der dem Urteil des Senats vom 11.11.1977 (IV OE 44/76) zugrundeliegenden Fallgestaltung. In dieser Entscheidung hat der Senat die Heranziehung des Grundstückseigentümers zur Beseitigung einer baulichen Anlage, die der Pächter im Rahmen des Pachtvertrages errichtet hat, als ermessensfehlerfrei angesehen. Dasselbe muß aber auch für das Wochenendhaus gelten. Der Kläger hat dessen Errichtung nicht etwa als gegen den Pachtzweck verstoßend angesehen und sich ihr widersetzt. Vielmehr spielte -- wie die wiederholten Anfragen des Landgerichts Hanau bei der Bauaufsichtsbehörde bestätigen -- die Frage, ob das Wochenendhaus Bestand haben oder jederzeit mit einer Abbruchverfügung der Bauaufsichtsbehörde gerechnet werden konnte nur insoweit eine Rolle, als dieser Umstand für die Höhe des Betrages von Bedeutung war, der bei der Auseinandersetzung gemäß § 5 des Pachtvertrages gegebenenfalls auszugleichen war. Der Kläger war bereit den mit dem Bestand des Hauses auf dem Grundstück verbundenen Vorteil zu nutzen, wollte jedoch mit den Kosten für seine Beseitigung nicht belastet werden. Unter diesen Umständen konnte er gleichrangig neben dem Pächter als Pflichtiger herangezogen werden. Der Kläger ist Eigentümer des im Außenbereich der Stadt gelegenen Grundstückes Gemarkung, Flur, Flurstück. Die Voreigentümer, die Eltern des Klägers, hatten das Grundstück mit Pachtvertrag vom 30.09.1969 an Herrn und Frau auf die Dauer von 15 Jahren verpachtet. Gemäß Ziffer 4 des Vertrages durften die Pächter Einrichtungen und Verbesserungen vornehmen und das von ihnen gepachtete Ackerland einfrieden. Gemäß Ziffer 5 hatte der Verpächter den Pächtern bei Pachtende die Aufwendungen ersetzen, die den Wert des Grundstücks bei Pachtende erhöht haben. Während der Pachtzeit friedeten die Pächter das Grundstück mit einem 1,75 m hohen Maschendrahtzaun ein, der an Eisenbahnschwellen befestigt ist. Ferner brachten sie ein eisernes Eingangstor mit einer Breite von 2,50 m an. Etwa 1975 errichteten sie anstelle einer Holzhütte ein massiv gemauertes Gebäude mit den Maßen 5 m x 3 m x 2,50 m. An dieses Gebäude schließt sich eine massiv gemauerte Gerätehütte mit den Maßen 3 m x 1,50 m x 1,60 m an. Nach dem Tod ihres Ehemannes und dem Auslaufen des Pachtvertrages am 30.09.1984 gab Frau das Grundstück an den Kläger zurück und machte vor dem Landgericht Hanau ein Verfahren wegen Erstattung von Aufwendungen u. a. für die von den Pächtern errichteten baulichen Anlagen anhängig (Az.: 4 0 1260/84). In diesem Verfahren wurde seitens des Klägers die Zahlung eines angemessenen Betrages als Wertsteigerung für die Hütte davon abhängig gemacht, daß ihr Bestand nachträglich durch die Bauaufsichtsbehörde durch Baugenehmigung gesichert werde. Unter dem 05.12.1984 schlossen die Beteiligten jenes Verfahrens vor der 4. Zivilkammer des Landgerichts einen Teilvergleich, in dem sich der Kläger verpflichtete, als Entgelt u. a. für die Einfriedung einen Geldbetrag zu zahlen. Auf zwei Anfragen des Landgerichts Hanau vom 18.07. und 20.12.1985 bezüglich des Wertes der Gartenhütte teilte der Beklagte unter dem 06.09.1985 und 27.01.1986 mit, daß mit einer Abbruchverfügung gerechnet werden müsse. Unter dem 07.03.1986 erging gegenüber Frau eine Abbruchverfügung und gegenüber dem Kläger eine Duldungsverfügung. Frau legte gegen diese Verfügung Widerspruch ein, indem sie u. a. vortrug, der Pachtvertrag sei ausgelaufen. Nachdem der Kläger die Einfriedung übernommen und hierfür Entschädigung geleistet habe, sei er nunmehr allein verantwortlich. Mit Abhilfebescheid vom 30.09.1986 nahm der Beklagte seine Verfügung vom 07.03.1986 gegenüber Frau zurück. Mit Verfügung vom 15.10.1986 gab der Beklagte dem Kläger auf, das auf dem Grundstück errichtete Wochenendhaus mit angebautem Geräteraum und die Einfriedung unverzüglich, spätestens innerhalb von zwei Monaten nach Unanfechtbarkeit der Verfügung abzubrechen und das anfallende Material abzutransportieren. Zugleich hob der Beklagte seine Duldungsverfügung vom 07.03.1986 auf. Für den Fall der Nichtbefolgung der Beseitigungsanordnung drohte der Beklagte dem Kläger die Ersatzvornahme an, wobei er die Kosten für die Beseitigung des Wochenendhauses vorläufig mit 2.500,-- DM und die Kosten für die Beseitigung der Einfriedung mit 1.000,-- DM veranschlagte. Der Widerspruch des Klägers wurde mit Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidenten in ... vom 28.10.1987 zurückgewiesen. Dieser führte u. a. aus, eine vorrangige Heranziehung des Zustandsstörers sei dann nicht ermessensfehlerhaft, wenn hierfür sachliche Gründe sprächen. Solche seien vorliegend gegeben. Der Pachtvertrag sei beendet. Es sei daher sachgerechter, auf den Kläger als den Inhaber der nunmehrigen tatsächlichen Gewalt über das Grundstück zurückzugreifen. Er könne die Störung am ehesten unverzüglich beseitigen. Dies sei bei einer Inanspruchnahme der Pächterin nicht in gleicher Weise gewährleistet. Außerdem sei der Kläger als Grundstückseigentümer auch wirtschaftlich leistungsfähiger als die ehemalige Pächterin, die mittlerweile Rentnerin sei. Am 27.11.1987 hat der Kläger Klage erhoben. Das Verwaltungsgericht hat mit Gerichtsbescheid vom 17.07.1989 die Verfügung des Beklagten vom 15.10.1986 in der Fassung des Widerspruchsbescheides des Regierungspräsidenten in Darmstadt vom 28.10.1987 aufgehoben und die Entscheidung wie folgt begründet: Zwar seien die baulichen Anlagen auf dem Grundstück des Klägers formell und materiell illegal; jedoch sei die streitbefangene Verfügung ermessensfehlerhaft, weil der Beklagte zu Unrecht primär gegen den Zustandsstörer vorgegangen sei. Die pflichtgemäße Ermessensausübung gebiete in der Regel, zunächst primär gegen den Handlungsstörer vorzugehen. Etwas anderes gelte nur dann, wenn gewichtige Gründe vorlägen, die ein Einschreiten der Bauaufsichtsbehörde gegen den Verhaltensstörer als unzweckmäßig erscheinen ließen, etwa weil voraussehbar sei, daß die Beseitigungsverfügung gegen den Verhaltensstörer nicht oder nur mit unverhältnismäßig großem Aufwand durchgesetzt werden könne. Das Vorliegen solcher wichtigen Gründe habe der Beklagte zu Unrecht bejaht. Der Beklagte hat gegen den ihm am 04.08.1989 zugestellten Gerichtsbescheid am 09.08.1989 Berufung eingelegt und diese wie folgt begründet: Das Verwaltungsgericht habe in nicht zulässiger Weise sein Ermessen an Stelle des Ermessens der Behörde ausgeübt. Diese habe nach pflichtgemäßem Ermessen die Auswahl unter den verschiedenen Störern zu treffen. Im Polizeirecht gelte allgemein der Grundsatz, daß der Verhaltensstörer vor dem Zustandsstörer heranzuziehen sei. Die Inanspruchnahme des Zustandsstörers sei jedenfalls dann rechtens, wenn durch den Handlungsstörer aus rechtlichen oder faktischen Gründen eine wirksame Gefahrenbeseitigung nicht mehr gewährleistet sei. Durch den Ablauf des Pachtvertrages sei die frühere Pächterin rechtlich gehindert, die tatsächliche Gewalt über das Grundstück und die illegalen Baulichkeiten auszuüben. Es sei deshalb im Rahmen des Auswahlermessen zulässig, wenn die Behörde in einem solchen Fall den Eigentümer als Zustandsstörer heranziehe, der zudem über § 94 BGB Eigentümer der Baulichkeiten geworden sei und die tatsächliche Gewalt über das Grundstück ausübe. Der Beklagte beantragt, den Gerichtsbescheid vom 17. Juli 1989 aufzuheben und die Klage abzuweisen. Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er trägt zur Begründung vor, er habe keine Einwendungen gegen das Betreten seines Grundstücks zum Zwecke der Beseitigung der illegal errichteten Hütte erhoben und aus diesem Grunde auch die Duldungsverfügung widerspruchslos hingenommen. Insoweit sei auch der Umstand, daß die frühere Pächterin nicht mehr die tatsächliche Gewalt über das Grundstück ausübe, kein sachlicher Grund, im vorliegenden Fall den Zustandsstörer vor dem Handlungsstörer in Anspruch zu nehmen. Da keine sachlichen Gründe gegeben seien, die es rechtfertigen würden, den Kläger als Zustandsstörer vor der früheren Pächterin als Handlungstörerin in Anspruch zu nehmen, sei der vom erkennenden Senat entwickelten Rechtsprechung zu folgen, wonach im Polizeirecht grundsätzlich der Verhaltensstörer vor dem Zustandsstörer zur Beseitigung des Zustands heranzuziehen sei. Die Gerichtsakte 4 0 1260/84 des Landgerichts Hanau sowie die Behördenakten liegen vor und waren Gegenstand der Beratung.