5 TH 1416/88

Der Antragsteller verfolgt mit der Beschwerde den ursprünglich von ihm und seiner Ehefrau gestellten, mit dem angefochtenen Beschluß des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main abgelehnten Antrag weiter, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen den Erschließungsbeitragsbescheid der Antragsgegnerin vom 25. September 1987 insoweit anzuordnen, als die Beitragsforderung 4.000,-- DM übersteigt. Zusätzlich begehrt er die Verpflichtung der Antragsgegnerin nach § 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO zur Zurückzahlung von 6.979,39 DM, die er nach dem erstinstanzlichen Beschluß an die Antragsgegnerin gezahlt hat. Die Beschwerde muß im wesentlichen - nämlich bis auf einen kleinen Teil der zurückzuzahlenden Summe - Erfolg haben; es bestehen ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Heranziehungsbescheides, was gemäß der auch im Verfahren nach § 80 Abs.5 VwGO heranzuziehenden Bestimmung des § 80 Abs. 4 Satz 3 VwGO zur Anordnung der aufschiebenden Wirkung führt. Die ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Heranziehungsbescheides bestehen allerdings nicht deshalb, weil der M.-L.-Weg - wie der Antragsteller meint - eine beim Inkrafttreten des Bundesbaugesetzes "vorhandene Erschließungsanlage" gewesen oder unter der Geltung des Bundesbaugesetzes schon einmal fertig hergestellt worden wäre, so daß die in den Jahre 1983/84 ausgeführten Straßenbauarbeiten nicht zur Erhebung von Erschließungsbeiträgen (§ 127 ff BBauG), sondern nur zur Erhebung von Straßenbeiträgen nach § 11 des Gesetzes über kommunale Abgaben (KAG) vom 17. März 1970 (GVBl. I S. 225) führen könnten. Der M.-L.-Weg, der bei dieser rechtlichen Prüfung in seiner gesamten Länge also von der K. Straße bis zur ehemaligen H-straße (heute: Zum Q.) - in die Betrachtung einzubeziehen ist, war bis zum Inkrafttreten des Bundesbaugesetzes im Jahre 1961 nach dem Willen der Antragsgegnerin niemals endgültig hergestellt. Das zeigen die anläßlich der Bebauung von Grundstücken am M.-L.-Weg abgeschlossenen Anbauverträge, in denen die Straße jeweils als unfertig bezeichnet wurde und Ausnahmen vom Anbauverbot nach § 12 des Preußischen Fluchtliniengesetzes für erforderlich gehalten wurden. Selbst wenn dieser Wille der Antragsgegnerin seinerzeit, wie der Antragsteller meint, wegen Gleichartigkeit des tatsächlichen Ausbaus mit dem aller anderen Ortsstraßen nicht gerechtfertigt gewesen wäre, hätte es doch an der nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 der Ortssatzung vom 26. Mai 1954 erforderlichen Anlegung nach einem förmlich festgestellten Fluchtlinienplan gefehlt. Der Ansicht des Antragstellers, daß dieses Erfordernis vernachlässigt werden müsse, weil es bei den meisten Straßen der Antragsgegnerin und ihrer Nachbargemeinden nicht erfüllt gewesen sei, ist nicht zuzustimmen. Der Antragsteller kann sich auch nicht darauf berufen, daß für den W-weg Straßenbeiträge nach § 11 KAG erhoben worden sind; dies dürfte falsch gewesen sein, woraus sich aber kein Anspruch des Antragstellers auf Wiederholung des Fehlers ergibt. - Dafür, daß der M.-L.-Weg dann nach dem Inkrafttreten des Bundesbaugesetzes durch Arbeiten in den 60er Jahren erstmals hergestellt worden und der Erschließungsbeitragsanspruch der Antragsgegnerin bereits damals entstanden wäre, ist nichts glaubhaft gemacht, gegen eine solche Fertigstellung spricht schon der Umstand, daß beim Bauantrag des Anliegers B. noch im Jahre 1968 der M.-L.-Weg als nicht fertig hergestellte Straße bezeichnet wurde. Der Antragsteller kann insoweit auch nichts daraus herleiten, daß bei seinem eigenen Bauantrag kein derartiger Hinweis erfolgte und keine Vorausleistung auf den Erschließungsbeitrag gefordert wurde. Das läßt sich zwanglos damit erklären, daß inzwischen die das Grundstück des Antragstellers erschließende K. Straße endgültig hergestellt und abgerechnet worden war. Der Beitragsbescheid erscheint aber deshalb rechtswidrig, weil ein Erschließungsbeitragsanspruch der Antragsgegnerin für den M.-L.-Weg noch nicht entstanden ist. Nach dem bisherigen Akteninhalt mußte davon ausgegangen werden, daß der M.-L.-Weg noch nicht endgültig hergestellt war, da die in § 14 Abs. 1 Buchst. b der Erschließungsbeitragssatzung vom 2. Juli 1979 verlangten beiderseitigen Gehwege mit Abgrenzung gegen die Fahrbahn nicht vorhanden sind. Es bestehen nur einseitige Gehwege, die auf einer Ebene mit der Fahrbahn liegen und deren Grenze zur Fahrbahn nur durch farbige Verbundpflastersteine gekennzeichnet ist. Diese Kennzeichnung scheint von den Benutzern der Straße weitgehend gar nicht so verstanden zu werden, daß es sich um Gehwege handelt, sondern es wird, wie die in den Akten befindlichen Lichtbilder zeigen, offenbar angenommen, daß eine Parkspur gekennzeichnet werden solle. Auf alle Fälle ist aber eine "Abgrenzung" gegen die Fahrbahn mit diesen farbigen Streifen nicht geschaffen worden, da sie bei Schneefall nicht mehr sichtbar sind. Insoweit hat aber die dem Senat auf eine telefonische Rückfrage am 2. August 1989 mitgeteilte Abweichungssatzung vom 2. Februar 1989 die endgültige Herstellung des M.-L.-Weges bewirken können. Die Entstehung der Beitragspflicht erschien nach dem Akteninhalt weiter deshalb zweifelhaft, weil die nach fast allen Plänen in der Straßentrasse liegenden Flurstücke 42/1, 91/11 und 91/12 nicht, wie es § 14 Abs. 1 der Erschließungsbeitragssatzung verlangt, Eigentum der Antragsgegnerin sind. Sie gehören nämlich nach dem Katasterauszug Blatt 86 ff des Bandes I der Verwaltungsvorgänge der Antragsgegnerin ungeachtet der angegebenen Nutzungsart "Weg" bei den Flurstücken 91/11 und 91/12 und "S" =(Straße) beim Flurstück 42/1 nicht der Antragsgegnerin. Wie eine telefonische Auskunft der Antragsgegnerin am 2. August 1989 hierzu ergeben hat, sind diese drei Parzellen aber gar nicht Teil der ausgebauten Straße, sondern erscheinen in der Örtlichkeit als - gegen die Straße durch Hecken abgegrenzte - Bestandteile der dahinterliegenden Anliegergrundstücke; bei der Ermittlung der Verteilungsfläche müssen sie bei dieser Sachlage schlicht vergessen worden sein. Danach dürfte der M.-L.-Weg so, wie er nach dem Willen der Antragsgegner - in ihrem "Ausbauplan" - hergestellt worden ist, die Herstellungsmerkmale des § 14 der Erschließungsbeitragssatzung erfüllen. Zugleich ergibt sich aus diesem Sachverhalt aber, daß der M.-L.-Weg nicht im Sinne von § 125 BBauG rechtmäßig hergestellt worden ist, so daß keine Erschließungsbeitragspflicht entstanden ist. Der M.-L.-Weg liegt von der Einmündung der T-straße bis zur Straße "Zum Q." nicht im Geltungsbereich eines Bebauungsplanes. Die Antragsgegnerin hat auch nicht die Zustimmung des Regierungspräsidenten in Darmstadt zum Ausbau dieser Teilstrecke des M.-L.-Weges nach § 125 BBauG - heute: § 125 des Baugesetzbuches (BauGB) - eingeholt. Bebauungsplan oder Zustimmung der höheren Verwaltungsbehörde waren nach der Ansicht des Senats auch nicht gemäß § 125 Abs. 2 Satz 2 BBauG entbehrlich. Der M.-L.-Weg dürfte zwar in diesem Streckenabschnitt innerhalb eines im Zusammenhang bebauten Ortsteils gelegen haben, die Aufstellung eines Bebauungsplanes für den tatsächlich erfolgten Ausbau war jedoch nicht entbehrlich. Die Bebauung der Grundstücke und die Entwicklung der Grundstückszuschnitte im Hinblick auf ihre Bebauung und den Ausbau des M.-L.-Weges waren vielmehr so vor sich gegangen, daß unter normalen Verhältnissen, bei ungestörter Entwicklung der Ausbau des M.-L.-Weges in gleicher Breite von der Einmündung des heutigen F. Weges bis zur Straße "Zum Q." erwartet werden mußte. Der tatsächliche Ausbau, bei dem der M.-L.-Weg auf eine Strecke von rund 45 m um mehr als ein Drittel - nämlich von 8 m auf 5 m - verengt wurde, zeigt gerade, daß nach der Ansicht der Antragsgegnerin der Straßenverlauf durch die gewachsenen Verhältnisse nicht in einer Weise festgelegt war, die einen Bebauungsplan entbehrlich machte. Es liegt der vom Bundesverwaltungsgericht im Urteil vom 3. Oktober 1975 (- IV C 78.73 - DÖV 1976,97) erörterte Fall vor, daß die Art der Ausgestaltung der Straße im Zeitpunkt der Herstellung nicht festgelegt war; es läßt sich eher im Gegenteil sagen, daß der Verlauf der herzustellenden Straße anders festgelegt war: Die Straße sollte auch die drei Flurstücke 42/1, 91/11 und 91/12 enthalten, die wie die genauso breiten Geländestreifen vor den Eckgrundstücken zum heutigen F. Weg und zur Straße "Zum Q." gerade deshalb gebildet worden waren, um später in die Straßentrasse zu fallen. - Wenn die Verengung des M.-L.-Weges durch die Nichteinbeziehung der drei Flurstücke 42/1, 91/11 und 91/12 sich als Abweichung von einem bestehenden Bebauungsplan darbieten würde, wäre weiter zu prüfen, ob die Rechtmäßigkeit der Straßenherstellung nach § 125 Abs. 1 a BBauG - jetzt: § 125 Abs. 3 BauGB - bejaht werden könnte, weil die Straße hinter den Festsetzungen zurückbleibt und die Abweichung mit den Grundzügen der Planung und auch unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar war. Eine derartige Vorschrift besteht aber für den Fall der Herstellung einer Erschließungsanlage ohne Bebauungsplan nicht. Da ernstliche Zweifel gegen die Rechtmäßigkeit des Heranziehungsbescheides bestehen, ist die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs im vom Antragsteller beantragten Umfange anzuordnen; zugleich ist die Antragsgegnerin zur vorläufigen Zurückzahlung des vom Antragsteller auf den angefochtenen Bescheid gezahlten Betrages zu verpflichten. Soweit der Antragsteller mehr als die vom Widerspruch erfaßten 10.778,39 DM - 4.000,-- DM = 6.778,39 DM zurückverlangt, erscheint der Antrag hingegen nicht begründet. Die Differenz von rund 200,-- DM dürfte auf Säumniszuschlägen und Mahnkosten beruhen, die die Antragsgegnerin zu Recht verlangt haben dürfte, solange der Antragsteller mangels aufschiebender Wirkung des Widerspruchs zur Zahlung verpflichtet war. Da der Antragsgegnerin die Möglichkeit verbleibt, eine Zustimmung des Regierungspräsidenten in Darmstadt zum Ausbau des M.-L.-Wegs nachträglich herbeizuführen oder einen den erfolgten Ausbau des M.-L.-Weges abdeckenden Bebauungsplan zu erlassen, so daß der Erschließungsbeitragsanspruch jedenfalls in Zukunft dem Grunde nach entstehen kann, weist der Senat noch darauf hin, daß ihm bezüglich der Höhe des Aufwandes die Einbeziehung des Kaufpreises von 20.000,-- DM an den Anlieger M. für das von dessen Rechtsvorgänger K. abgetretene Straßengelände vor dem Flurstück 44/7 bedenklich erscheint. Die Abtretungsverpflichtung des Anliegers K. war ursprünglich in dem Anbauvertrag vom 8. August 1955 (Blatt 31 des Bandes I der Verwaltungsvorgänge) vereinbart; nach § 7 Abs. 2 dieses Vertrages sollte die Verrechnung der zu gewährenden Entschädigung erst bei Heranziehung zum endgültigen Straßenkostenanteil erfolgen. Darüber, wie die Höhe der zu verrechnenden Entschädigung ermittelt werden sollte, war nichts gesagt; ebenso war es bei den weiteren Anbauverträgen, die in den Akten vorliegen. Auch § 4 der Ortssatzung vom 26. Mai 1954 enthielt keine näheren Bestimmungen für einen solchen Fall. Derartige Absprachen über Geländeabtretung gegen Verrechnung bei der späteren Heranziehung zu Anliegerbeiträgen - mit denen sich der Senat etwa im Beschluß vom 16. Oktober 1986 (5 TH 1759/86, KStZ 1987,117) und im Urteil vom 16. September 1987 (5 UE 235/84, nicht veröffentlicht) befaßt hat - waren weit verbreitet; ihr Sinn war, eine Ungleichbehandlung innerhalb des Kreises derer auszuschließen, die Gelände für eine Straße abzutreten hatten; es sollte die Abtretungsbereitschaft der Anlieger dadurch gefördert werden, daß die Befürchtung verringert wurde, man werde bei einem alsbaldigen Verkauf nur den aktuellen Kaufpreis erhalten und dann bei der Heranziehung zu Anliegerbeiträgen den von hartnäckigeren Nachbarn erzielten höheren Preis mittragen müssen. Systemgerecht war es dann, bei der Heranziehung alles unter einer solchen Verrechnungsklausel abgetretene Gelände nach dem höchsten oder dem letzten für das Straßenland der betreffenden Straße wirklich gezahlten Kaufpreis oder Enteignungsentschädigungsbetrag zu bewerten. Im Falle des Anliegers K. ist, als dessen in den M.-L.-Weg und die heutige F. Straße fallendes Gelände von der Antragsgegnerin tatsächlich übernommen wurde (Auflassungsverhandlung vom 29. März 1957, Blatt 58 des Bandes I der Behördenvorgänge), in § 3 vereinbart worden, daß sich die Entschädigung bei endgültiger Heranziehung zum Straßenanliegerbeitrag nach den alsdann für Straßengelände in dieser Lage üblichen Sätzen richten solle. Diese Vereinbarung ist, wie die Urkunde zeigt, nicht von den damals Vertragsschließenden individuell ausgehandelt worden, sondern war in dem Vordrucktext für derartige Grundstücksabtretungen nebst Auflassung vorgesehen. Mit dem den Anbauverträgen zugrundeliegenden Gedanken war eine solche Vertragsgestaltung dann vereinbar, wenn gleichartige Abtretungs- und Auflassungsverträge mit allen abgeschlossen wurden, die Land für die Straße abzutreten hatten; es lag darin aber schon der Kern einer Benachteiligung aller derjenigen künftigen Beitragspflichtigen, die kein Land abzutreten brauchten und nach den in den Anbauverträgen enthaltenen Formulierungen eine wesentlich geringere Belastung mit Grunderwerbskosten der Gemeinde zu erwarten hatten. Unbillig mußte es sich aber auswirken, wenn ein Vertrag wie der am 29. März 1957 mit K. abgeschlossene nur mit einem einzigen Anlieger zustande kam. Dem Senat erscheint des deshalb zweifelhaft, ob die Antragsgegnerin sich darauf, daß ein solcher Vertrag im Jahre 1957 mit dem Anlieger K. abgeschlossen wurde, zu Lasten der Beitragspflichtigen berufen kann. Auf die weiteren Auseinandersetzungen der Beteiligten über die Höhe des Aufwandes kann der Senat im vorliegenden Beschluß nicht eingehen; diese Auseinandersetzungen entziehen sich einer Bewertung im summarischen Verfahren. Die Kostenentscheidung muß für den ersten Rechtszug nach § 155 Abs. 1 VwGO getroffen werden; es ist dabei zu berücksichtigen, daß der Antrag, soweit er von der Ehefrau des Antragstellers gestellt war, unzulässig war und vom Verwaltungsgericht deshalb mit Recht zurückgewiesen worden ist, weil die Ehefrau des Antragstellers nicht Adressatin des angefochtenen Bescheides ist. Die Kostenentscheidung für die Beschwerdeinstanz beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO; da der Antragsteller nur zu einem geringen Teil unterlegen ist, sind die Kosten der Antragsgegnerin ganz auferlegt worden. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 25 Abs.1, 14 (analog), 20 Abs. 3 des Gerichtskostengesetzes. Der Senat bemißt das Interesse des Antragstellers an der Verschonung von der Vollziehung wie das Verwaltungsgericht mit einem Drittel des streitigen Betrages. Das Verwaltungsgericht hat jedoch übersehen, daß nicht der volle Erschließungsbeitrag, sondern nur 6.778,39 DM Gegenstand des vorliegenden Antrags waren. Deshalb war der Streitwert für das Verfahren erster Instanz zu ändern.