6 B 1752/18

Leitsatz: Eine Verletzung des Rechts auf Akteneinsicht setzt grundsätzlich voraus, dass zunächst ein Antrag auf Gewährung der Akteneinsicht gestellt wurde. Ein Unternehmen ist nicht erst dann in die Anbahnung, den Abschluss oder die Abwicklung gemäß § 37 Abs. 1 Satz 4 KWG einbezogen, wenn das Unternehmen wesentliche Teilakte des erlaubnispflichtigen Geschäfts übernimmt. Auf die Beschwerde der Antragstellerin zu 1. wird unter entsprechender Aufhebung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 10. August 2018 die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin zu 1. vom 24. Mai 2018 gegen den sie betreffenden Bescheid vom 8. Mai 2018 bis zum Abschluss des Widerspruchsverfahrens angeordnet. Im Übrigen werden die Beschwerde der Antragstellerin zu 1. und die Beschwerden der Antragstellerinnen zu 2. und 3. zurückgewiesen. Die Antragstellerin zu 1. hat 1/6 der Gerichtskosten, 1/6 der außergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerin und die Hälfte ihrer eigenen außergerichtlichen Kosten zu tragen. Die Antragstellerinnen zu 2. und 3. haben jeweils 1/3 der Gerichtkosten und jeweils 1/3 der außergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerin sowie ihre eigenen außergerichtlichen Kosten zu tragen. Die Antragsgegnerin hat 1/6 der Gerichtskosten, die Hälfte der außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin zu 1. und 1/6 ihrer eigenen außergerichtlichen Kosten zu tragen. Der Streitwert wird - unter entsprechender Abänderung des angegriffenen Beschlusses des Verwaltungsgerichts - für das erstinstanzliche Verfahren und das Beschwerdeverfahren jeweils auf 157.500,- € festgesetzt. Die zulässigen Beschwerden der Antragstellerinnen zu 2. und 3. sind unbegründet. Die dargelegten Gründe der Antragstellerinnen zu 2. und 3., die der Senat allein zu prüfen hat (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), rechtfertigen es nicht, den Beschluss des Verwaltungsgerichts abzuändern und den Anträgen der Antragstellerinnen zu 2. und 3. nach § 80 Abs. 5 VwGO stattzugeben. Soweit die Antragstellerinnen der Ansicht sind, die angegriffenen Bescheide vom 8. Mai 2018 seien bereits deshalb rechtswidrig, weil der Antragsgegnerin ein Anhörungsfehler unterlaufen sei, folgt der Senat dem in Übereinstimmung mit dem Verwaltungsgericht Frankfurt am Main nicht. Der Senat kann offen lassen, unter welchen Voraussetzungen eine unterlassene Akteneinsicht nach § 29 VwVfG zu einem Anhörungsfehler gemäß § 28 Abs. 1 VwVfG führen kann (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 18. Aufl. 2017, § 29 Rn. 43), denn die Antragsgegnerin war nicht verpflichtet, den Antragstellerinnen Akteneinsicht zu gewähren. Gemäß § 29 Abs. 1 Satz 1 VwVfG hat die Behörde den Beteiligten Einsicht in die das Verfahren betreffenden Akten zu gestatten, soweit deren Kenntnis zur Geltendmachung oder Verteidigung ihrer rechtlichen Interessen erforderlich ist. Zwar lässt sich dem Wortlaut des § 29 VwVfG nicht ausdrücklich entnehmen, dass die Gewährung der Akteneinsicht regelmäßig einen entsprechenden zuvor gestellten Antrag des Beteiligten voraussetzt. Soweit ersichtlich, wird die Erforderlichkeit eines entsprechenden Antrages weder in der Rechtsprechung noch im Schrifttum problematisiert. Auch der Entstehungsgeschichte der Vorschrift lässt sich nicht ausdrücklich entnehmen, dass der Akteneinsicht regelmäßig ein entsprechender Antrag vorauszugehen hat (vgl. den Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 18. Juli 1973 - BT-Drs. 7/910 S. 13, 52 ff. -; lediglich im Zusammenhang mit § 25 Abs. 2 des Entwurfs heißt es, "die Einsicht kann nicht begehrt werden, soweit durch sie die 'ordnungsgemäße Erfüllung' der Aufgaben der Behörde beeinträchtigt würde." Später wird im Entwurf ausgeführt: "Schließlich kann Akteneinsicht auch nicht begehrt werden, wenn eine spezielle gesetzliche Vorschrift dies verbietet oder der Akteninhalt seinem Wesen nach geheim gehalten werden muß." Hieraus könnte entnommen werden, dass es regelmäßig eines entsprechenden "Begehrens" bedarf.). Mittelbar ergibt sich allerdings aus § 29 Abs. 1 Satz 1 VwVfG, dass regelmäßig ein entsprechender Antrag gestellt werden muss. Nach der genannten Vorschrift hat die Behörde den Beteiligten Einsicht in die das Verfahren betreffenden Akten zu gestatten , soweit deren Kenntnis zur Geltendmachung oder Verteidigung ihrer rechtlichen Interessen erforderlich ist. Zum einen spricht das Tatbestandsmerkmal "gestatten", das synonym für "genehmigen" gebraucht wird, dafür, dass einem zuvor gestellten Antrag bzw. einem Begehren nachgekommen wird. Zum anderen müssen die "rechtlichen Interessen" regelmäßig dargelegt werden (vgl. Kallerhoff/Mayen, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Aufl. 2018, § 29 Rn. 48), was ebenfalls dafür spricht, dass der Beteiligte einen Antrag stellen bzw. ein Begehren auf Akteneinsicht geltend machen muss. Ein solcher Antrag bzw. ein solches Begehren liegt seitens der Antragstellerinnen aber nicht vor. § 29 Abs. 1 Satz 1 VwVfG stellt ausdrücklich auf die Beteiligten des Verfahrens ab. Soweit die Antragstellerinnen in diesem Zusammenhang der Ansicht sind, ein entsprechender Antrag sei durch die Rechtsanwaltskanzlei W. und Partner mit Schriftsatz vom 10. November 2017 gestellt worden, ist dem nicht zu folgen. Dieses Akteneinsichtsgesuch bezieht sich auf die Ermittlungssache gegen B. O., nicht aber auf die Verwaltungsverfahren der Antragstellerinnen, so dass diese aus einer etwaigen Verletzung des Anspruchs auf Akteneinsicht in der Ermittlungssache B. O. nichts für sich ableiten können. Die Antragstellerinnen haben auf den nach ihrer Ansicht vorliegenden Verstoß gegen § 29 Abs. 1 VwVfG und der sich hieraus ggf. ergebenden Verletzung des Anhörungsrechts aus § 28 Abs. 1 VwVfG erstmals im Zusammenhang mit den Anhörungsschreiben der Antragsgegnerin vom 19. Dezember 2017 mit Schriftsätzen vom 10. Januar 2018 hingewiesen. Wie bereits dargelegt, lag zu diesem Zeitpunkt kein Antrag bzw. kein Begehren der Antragstellerinnen auf Gewährung von Akteneinsicht vor. Auch in den Schriftsätzen vom 10. Januar 2017 ist ein solcher Antrag bzw. ein solches Begehren nicht zu sehen. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang, dass die Antragstellerinnen zu diesem Zeitpunkt bereits anwaltlich vertreten waren, so dass an die Bejahung des Vorliegens eines Antrags auf Gewährung der Akteneinsicht im Wege der Auslegung kein großzügiger Maßstab anzulegen ist. Die Schriftsätze vom 10. Januar 2017 beschränken sich allein darauf, eine vermeintlich bereits begangene Verletzung des § 29 Abs. 1 VwVfG zu behaupten. Es lässt sich den Schriftsätzen aber nicht ansatzweise entnehmen, dass die Antragstellerinnen eine Akteneinsicht wünschen. Ein Antrag bzw. ein Begehren auf Gewährung der Akteneinsicht liegt mithin nicht vor, so dass weder ein Verstoß gegen § 29 Abs. 1 VwVfG noch gegen § 28 Abs. 1 VwVfG festzustellen ist. Soweit die Antragstellerinnen zu 2. und zu 3. betroffen sind, entsprechen die ausgesprochenen Gebote in den Ziffern I. dem § 37 Abs. 1 Satz 4 KWG. Hiernach bestehen die Befugnisse der Bundesanstalt nach den Sätzen 1 bis 3 auch gegenüber dem Unternehmen, das in die Anbahnung, den Abschluss oder die Abwicklung dieser Geschäfte einbezogen ist. Entgegen der Ansicht der Antragstellerinnen setzt das Tatbestandsmerkmal "einbezogen" nicht voraus, dass es sich bei den Tätigkeiten der Antragstellerinnen zu 2. und 3. um "wesentliche Teilakte" des erlaubnispflichtigen Geschäfts handeln muss, so dass es offenbleiben kann, ob die Tätigkeiten der Antragstellerinnen zu 2. und 3. als wesentlich in diesem Sinne zu werten sind. Weder dem Wortlaut des § 37 Abs. 1 Satz 4 KWG noch der Entstehungsgeschichte der Vorschrift lässt sich etwas dafür entnehmen, dass das Unternehmen, dem gegenüber unter Heranziehung des § 37 Abs. 1 Satz 4 KWG Maßnahmen nach § 37 Abs. 1 Sätze 1 - 3 KWG ausgesprochen werden dürfen, "wesentliche Teilakte" des erlaubnispflichtigen Geschäfts übernommen haben muss. "Einbezogen" in die Anbahnung, den Abschluss oder die Abwicklung dieser Geschäfte ist ein Unternehmen auch bereits dann, wenn es untergeordnete Handlungen vornimmt, die die genannten Teilaspekte (Anbahnung, Abschluss, Abwicklung) des Geschäfts betreffen. Hätte der Gesetzgeber etwas anderes gewollt, so hätte es nahegelegen, dies im Wortlaut der Vorschrift zum Ausdruck zu bringen (z. Bsp. "wesentlich einbezogen"). Der Entstehungsgeschichte der Vorschrift lässt sich auch entnehmen, dass der Gesetzgeber eine solche Beschränkung nicht wollte, denn die Bestimmung soll insbesondere auch auf Internet-Provider zielen (Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 18. Januar 2002, BT-Drs. 14/8017 S. 127). Soweit die Antragstellerinnen befürchten, ohne eine Beschränkung des Anwendungsbereichs des § 37 Abs. 1 Satz 4 KWG auf wesentliche Teilakte führte die Vorschrift zu unverhältnismäßigen Eingriffen (Schriftsatz vom 21. August 2018, S. 8: "Denn anderenfalls hielte die Norm keinerlei begrenzende Tatbestandsmerkmale bereit, ermöglichte auf der anderen Seite jedoch Eingriffe, die bis zur Vernichtung der wirtschaftlichen Existenz betroffener Personen reichen könnten."), teilt der beschließende Senat diese Ansicht nicht. § 37 Abs. 1 Satz 4 KWG verweist nämlich ausdrücklich auf die Befugnisse nach den Sätzen 1 bis 3. Diese räumen der Bundesanstalt Ermessen ein ("kann"), so dass das Gesetz ausreichende Möglichkeiten bietet, Verhältnismäßigkeitserwägungen in die behördliche Entscheidungsfindung einzustellen.Etwas anderes hinsichtlich der Auslegung des § 37 Abs. 1 Satz 4 KWG ergibt sich auch nicht aus dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. April 2009 (8 C 2/09 - juris). Das Bundesverwaltungsgericht befasst sich in dieser Entscheidung mit der Frage der Erlaubnispflichtigkeit gemäß § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG und spricht in diesem Zusammenhang davon, zum Betreiben eines Bankgeschäfts nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG gehörten nicht allein der Abschluss und die Abwicklung der in § 1 Abs. 1 Satz 2 KWG (das Bundesverwaltungsgericht spricht nur von "Satz 2 der Regelung"), sondern bereits die wesentlichen zum Vertragsschluss hinführenden Schritte (juris Rn. 25). Später führt das Bundesverwaltungsgericht noch aus, ein Kreditgeschäft i. S. des § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG im Inland werde auch dann betrieben, wenn einem ausländischen Institut zurechenbare Teilakte des Betreibens eines Bankgeschäfts im Inland stattfänden; erforderlich und ausreichend sei, dass wesentliche zum Vertragsschluss hinführende Schritte im Inland vorgenommen würden (juris Rn. 36). Diese zu § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG ergangene Entscheidung lässt sich nicht auf § 37 Abs. 1 Satz 4 KWG übertragen, denn diese Vorschrift verlangt nicht, dass die Tätigkeit des einbezogenen Unternehmens erlaubnispflichtig i. S. des § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG ist. Im Übrigen stünde ein entsprechendes Verständnis des § 37 Abs. 1 Satz 4 KWG - wie ausgeführt - in Widerspruch zu Wortlaut und Entstehungsgeschichte der Norm.Da die gegenüber den Antragstellerinnen zu 2. und 3. durch Ziffer I. des jeweiligen Bescheides ausgesprochenen Maßnahmen dem Recht entsprechen und der Wegfall der aufschiebenden Wirkung von Widerspruch und Anfechtungsklage dem Willen des Gesetzgebers entspricht (§ 49 KWG), hat das durch die Antragstellerinnen zu 2. und 3 jeweils geltend gemachte Interesse an der Anordnung der aufschiebenden Wirkung hinter das öffentliche Interesse am Vollzug dieser Maßnahmen zurückzutreten. Dass die ansonsten ausgesprochenen Maßnahmen gegenüber den Antragstellerinnen zu 2. und 3. nicht den gesetzlichen Vorgaben genügen, ist nicht i. S. des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO dargelegt worden. Die Beschwerde der Antragstellerin zu 1. ist hingegen teilweise begründet. Nach summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage ist derzeit offen, ob der gegenüber der Antragstellerin zu 1. ergangene Bescheid vom 8. Mai 2018 dem Recht entspricht.Soweit die Antragstellerin zu 1. auf eine Verletzung des Akteneinsichtsrechts und des damit im Zusammenhang stehenden § 28 Abs. 1 VwVfG verweist, folgt der Senat dem nicht. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen verwiesen.Die Antragsgegnerin stützt Ziffer I. und II. des Bescheides vom 8. Mai 2018 auf § 37 Abs. 1 Satz 4 und § 44c Abs. 1 Satz 1 KWG. Beide Vorschriften setzen - soweit dies vorliegend von Bedeutung ist - voraus, dass das Unternehmen, auf das sich die Unterstützungshandlungen des einbezogenen Unternehmens beziehen, Geschäfte betreibt, die vom Geltungsbereich des Gesetzes über das Kreditwesen erfasst werden. § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG stellt ausdrücklich darauf ab, dass die Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen im Inland erbracht werden müssen (vgl. auch § 33 Abs. 1 Nr. 6 KWG). Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts dient der Erlaubnisvorbehalt dazu, die Funktionsfähigkeit und die Integrität des deutschen Kredit- und Finanzmarkts und damit auch dessen Kunden zu schützen. Dieser Schutzzweck ist auch dann gegeben, wenn ein ausländisches Institut keine physische Präsenz im Inland hat, zurechenbare Teilakte des Betreibers eines Bankgeschäfts aber im Inland stattfinden. Ein bloßer Inlandsbezug einer auf das Ausland beschränkten Geschäftstätigkeit genügt aber nicht, den Tatbestand des § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG zu erfüllen. Der Schutz des inländischen Kredit- und Finanzmarkts vor unseriösen oder nicht ausreichend beaufsichtigten Anbietern knüpft an den Absatz von Leistungen im Inland an (Urteil vom 22. April 2009 - 8 C 2/09 -, juris Rn. 26, 36, 43, 47). In dem Fall, der der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts zugrunde lag, ging es um Kreditgeschäfte einer Aktiengesellschaft, die ihren Sitz in der Schweiz hatte und die zunächst ausschließlich Kreditgeschäfte mit in Deutschland ansässigen Kunden tätigte. Später weitete die Aktiengesellschaft die Kreditgeschäfte aus, wobei aber ca. 90 % der etwa 65.000 Darlehensforderungen aus Verträgen mit in Deutschland ansässigen Kunden resultierten. Den Bescheid der Antragsgegnerin, durch den der Aktiengesellschaft u. a. das Kreditgeschäft mit in Deutschland ansässigen Kunden untersagt worden war, wertete das Bundesverwaltungsgericht als rechtmäßig. Nach den Behauptungen der Antragstellerin zu 1. nimmt diese ausschließlich Kontakt zu Kunden auf, die sich im Ausland befinden. Diese Kontaktaufnahme soll im Zusammenhang mit ausländischen Anbietern von Handelsplattformen für Binäre Optionen und andere Terminkontrakte stehen, mit denen die Antragstellerin zu 1. einen Servicevertrag abgeschlossen hat. Zur Glaubhaftmachung dieses Vortrags hat die Antragstellerin zu 1. zum einen mit Schriftsatz vom 25. Juni 2018 eine Liste ihrer Mitarbeiter vorgelegt. Aus dieser ergibt sich, dass alle Mitarbeiter fließend Englisch sprechen und nur zwei Mitarbeiter über sehr gute Deutschkenntnisse verfügen. Zum anderen hat die Antragstellerin zu 1. mit Schriftsatz vom 19. Juni 2018 eine Liste (87 Seiten) mit Telefonaten vorgelegt, die dafür spricht, dass zumindest der ganz überwiegende Teil der geführten Telefonate der Mitarbeiter der Antragstellerin zu 1. ins Ausland ging. Die vorgelegten Belege der Antragstellerin zu 1. sprechen wenigstens im Rahmen des Eilverfahrens dafür, dass die Antragstellerin zu 1. zumindest ganz überwiegend nur Kunden betreut, die im Ausland ansässig sind. Soweit sowohl die Antragsgegnerin als auch das Verwaltungsgericht unter Bezugnahme auf die entsprechenden Darlegungen der Antragsgegnerin der Ansicht sind, es könne offen bleiben, ob die Antragstellerin zu 1. ausschließlich mit im Ausland ansässigen Kunden in Kontakt trete, da die Antragstellerin zu 1. nach außen im Namen der jeweiligen Handelsplattform auftrete und damit ein ausländisches Institut Teilakte des Betreibens seines Geschäfts im Inland vornehme oder vornehmen lasse, vermag der Senat nicht mit hinreichender Gewissheit für das Eilverfahren festzustellen, ob dieser Ansicht gefolgt werden kann. Wie bereits ausgeführt, dient nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts der Erlaubnisvorbehalt nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG dazu, die Funktionsfähigkeit und die Integrität des deutschen Kredit- und Finanzmarkts und damit auch dessen Kunden zu schützen. Dies spricht dafür, dass die Geschäftstätigkeit, die von § 32 Abs. 1 Satz 1 und § 37 Abs. 1 Satz 4 KWG erfasst wird, sich auf Kunden beziehen muss, die im Inland ansässig sind. Dieser Ansicht scheint auch zunächst die Antragsgegnerin gewesen zu sein, denn sie nahm den Vortrag der Antragstellerin zu 1. dazu, dass ihre Kunden sich alle im Ausland befänden, zum Anlass, vorläufig vom Vollzug ihres Bescheides abzusehen (vgl. die mit Schriftsatz der Antragstellerinnen vom 29. Mai 2018 vorgelegte E-Mail der Antragsgegnerin vom 29. Mai 2018). Angesichts der sowohl im Rechtlichen als auch im Tatsächlichen bestehenden derzeitigen Ungewissheit hält es der Senat für angezeigt, so - wie die Antragsgegnerin zunächst im Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens - den Vollzug des angefochtenen Bescheids durch Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin zu 1. zunächst auszusetzen. Angemessen erscheint es, die Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs nur bis zum Ablauf des Widerspruchsverfahrens zu befristen, um so der Antragsgegnerin Gelegenheit zu geben, sowohl die offenen tatsächlichen als auch rechtlichen Fragen einer vertieften Prüfung zu unterziehen. Einer über diese Befristung hinausgehenden Anordnung der aufschiebenden Wirkung bedarf es nicht, so dass die Beschwerde der Antragstellerin zu 1. insoweit zurückzuweisen ist. Da die Ziffern III. - V. des angefochtenen Bescheids nicht losgelöst von den Ziffern I. und II. des Bescheides betrachtet werden können, ist auch insoweit die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin zu 1. bis zum Abschluss des Widerspruchsverfahrens anzuordnen. Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 154 Abs. 2, § 159 Satz 1 VwGO i. V. m. § 100 Abs. 1 ZPO und § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Hinsichtlich der Streitwertfestsetzung folgt der Senat dem Verwaltungsgericht im Beschluss vom 10. August 2018. Da Gegenstand der Eilverfahren auch die jeweils angegriffenen Gebührenfestsetzungen in Höhe von jeweils 5.000,- € gewesen sind, berücksichtigt der Senat auch diese Gebühren und bringt, da es sich jeweils nur um Eilverfahren handelt, zusätzlich die Hälfte hiervon (7.500,- €) sowohl im erstinstanzlichen als auch im zweitinstanzlichen Verfahren in Ansatz. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO und § 66 Abs. 3 Satz 3 i. V. m. § 68 Abs. 1 Satz 5 GKG).