7 UE 1982/91

II. Die Berufung wird - nach Anhörung der Beteiligten - gemäß § 130a VwGO durch Beschluß zurückgewiesen, da der Senat sie einstimmig für unbegründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält. Die Berufung ist allerdings frist- und formgerecht eingelegt und auch sonst zulässig. Sie ist jedoch nicht begründet, denn das Verwaltungsgericht hat die gegen den Widerruf des alten Wasserrechts des Klägers gerichtete Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Nach § 15 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 WHG können alte Rechte und alte Befugnisse ohne Entschädigung, soweit dies nicht schon nach dem vor dem 1. Oktober 1976 geltenden Recht zulässig war, widerrufen werden, wenn der Unternehmer die Benutzung drei Jahre lang ununterbrochen nicht ausgeübt hat. Die vorgenannten Voraussetzungen sind allesamt erfüllt. Erstens handelt es sich bei dem vom Beklagten widerrufenen Recht des Klägers um ein altes Recht im Sinne des § 15 Abs. 4 Satz 1 i.V.m. Abs. 1 Nr. 1 WHG, und zwar um ein nach altem Landeswasserrecht, nämlich nach §§ 379, 380 PrWG aufrechterhaltenes und auch seither nicht - insbesondere nicht gemäß § 16 Abs. 2 Satz 2 WHG - erloschenes, sondern mit Blick auf § 118 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 HWG 1981 (= § 121 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 HWG 1990) gerade fortbestehendes Recht (vgl. Hess. VGH, Urt. v. 15.06.1984 - 6 UE 49/84 - u. v. 14.02.1986 - 7 UE 1574/84 -, sowie sie der/Zeitler/ Dahme, WHG (Loseblatt), 13. ErgLiefg. 1993, § 15, Rdnr. 5, u. Bickel, Kommentar zum HWG, 1987, § 118, Rdnr. 10), zu dessen Ausübung beim Inkrafttreten des Hessischen Wassergesetzes am 1. August 1960 noch rechtmäßige Anlagen vorhanden waren. Zweitens steht dem auf § 15 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 WHG gestützten Widerruf nicht der auf das vor dem 1. Oktober 1976 geltende Recht Bezug nehmende Halbsatz der Vorschrift entgegen. Denn dieser Halbsatz begründet keine Rangfolge in dem Sinne, da(3 in erster Linie das bisherige Recht als Grundlage fuhr einen Widerruf herangezogen werden müßte, sondern schränkt lediglich die Möglichkeit des Landesgesetzgebers ein, das bisherige Recht und den Katalog des § 15 Abs. 4 Satz 2 WHG noch um weitere Fälle zu ergänzen (Gieseke/Wiedemann/Czychowski, WHG, 6. Aufl. 1992, § 15, Rdnr. 14) Drittens haben der Kläger und sein Rechtsvorgänger die Gewässerbenutzung seit 1930 ununterbrochen - und damit über einen zusammenhängenden Zeitraum von weit mehr als den vom Gesetz verlangten drei Jahren - nicht ausgeübt; seit dem vor 1970 erfolgten Abbau des Wasserrades war eine solche Benutzung ohnehin nicht mehr möglich, so dar die Nichtausübung auch beim Ergehen der Verwaltungsentscheidungen fortbestand (vgl. zu diesem Erfordernis VGH Baden-Württemberg, U. v. 15.03.1984 - 5 S 705/82 AgrarR 1985, 178 = ZfW 1985, 109) und überdies sogar jetzt noch andauert. Das ihr mithin eröffnete Ermessen hat die obere Wasserbehörde ebenfalls rechtsfehlerfrei ausgeübt. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend ausgeführt, dar die diesbezügliche gerichtliche Prüfung darauf beschränkt ist, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten worden sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht wurde (§ 114 VwGO). Die angegriffene Widerrufsentscheidung hält sich in dem vorgenannten Rahmen. Insbesondere besteht für eine zweckwidrige Ermessensausübung kein Anhalt. § 15 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 WHG soll der Wasserbehörde ermöglichen, den Wasserschatz, an dem ein nutzlos gewordenes Recht eines Privaten besteht, durch Beseitigung dieses Rechts wieder uneingeschränkt für die Allgemeinheit verfügbar zu machen und so für eine möglichst zweckmäßige Ausnutzung dieses Schatzes zu sorgen (BVerwG, B. v. 29.11.1993 - 7 B 114.93 -, NVwZ 1994, 783 = ZfW 1994, 394, u. Hess. VGH, U. v. 14.02.1986 - 7 UE 1574/84 -, jeweils unter Hinweis auf Gieseke/Wiedemann/Czychowski, a.a.O., § 12, Rdnr. 6). Die Absicht der Wasserbehörde, die allgemeine öffentlich-rechtliche Benutzungsordnung für die ... und den fraglichen Mühlgraben wieder herzustellen, kommt in den angefochtenen Verwaltungsentscheidungen hinreichend klar zum Ausdruck; dafür, dar es dem Beklagten etwa ausschließlich darum geht, die Voraussetzungen für eine Erlaubniserteilung an den Beigeladenen zu schaffen, ist nichts dargetan oder sonst ersichtlich. Abgesehen davon darf eine anderweitige Nutzungsmöglichkeit nicht langfristig durch ein nicht ausgeübtes Recht versperrt werden (vgl. Sieder/Zeitler/Dahme, a.a.O., § 12, Rdnr. 22). Ein Ermessensfehler liegt auch nicht darin, dar der Beklagte trotz der vom Kläger wiederholt - zuletzt mit der Berufungsbegründung vom 27. April 1992 - erklärten Absicht, die Gewässerbenutzung in Zukunft wieder ausüben zu wollen, nicht vom Widerruf des alten Rechts abgesehen hat. Denn Veranlassung hierzu hätte für den Beklagten allenfalls dann bestanden, wenn in absehbarer Zeit mit einer Wiederaufnahme der Benutzung zu rechnen gewesen wäre (BVerwG, B. v. 29.11.1993 - 7 B 114.93 -, a.a.O.; vgl. ferner Gieseke/Wiedemann/Czychowski, a.a.O., § 12, Rdnr. 6 b). Davon konnte weder im Zeitpunkt des Ergehens des Widerspruchsbescheids ausgegangen werden, noch bestehen hierfür gegenwärtig hinreichende Anhaltspunkte, so dar nicht abschließend entschieden zu werden braucht, welcher Zeitpunkt für die der Ermessensausübung zugrundezulegenden tatsächlichen Verhältnisse maßgebend ist, wenngleich vieles dafür spricht, dar - wie meist in Anfechtungssachen - die zeitliche Grenze mit dem Abschluß des Vorverfahrens zu ziehen ist (dahin tendierend auch Hess. VGH, Ue. v. 15.06.1984 - 6 UE 49/84 -, v. 02.02.1990 - 7 UE 2743/86 - u. v. 18.03.1992 - 7 UE 355/88 -, sowie VGH Baden-Württemberg, U. v. 15.03.1984 - 5 S 705/S2 -) Bis zum Erlaß des Widerspruchsbescheids vom 4. April 1989 hatte der Kläger, dem bereits im Mai 1985 die Widerrufsabsicht mitgeteilt worden war, fast vier Jahre Zeit, um die Wasserkraftanlage wieder betriebsbereit zu machen oder wenigstens seine diesbezügliche ernsthafte Absicht durch Stellung eines Förderantrags nach § 5 des Hessischen Energiespargesetzes zu dokumentieren. Hierzu war dem Kläger mehrfach - zuletzt telefonisch gegenüber seinem Bevollmächtigten am 20. Oktober 1986 - ausdrücklich Gelegenheit gegeben worden, die er indessen nicht nutzte. Ein weiteres Zuwarten - etwa entsprechend dem Wunsch des Klägers bis Ende 1995 - war nicht geboten, zumal es nach dem Gesetzeswortlaut unerheblich ist, auf welchen Gründen die Nichtausübung der Gewässerbenutzung beruht (vgl. Gieseke/Wiedemann/Czychowski, a.a.O., § 12, Rdnr. 6 b). Im übrigen war der Kläger - entgegen der von ihm vertretenen Auffassung - auch nicht etwa durch die infolge der Erweiterung der Fischzuchtanlage intensivierte Gewässerbenutzung des Beigeladenen an einer Wiederaufnahme seiner eigenen Benutzung gehindert. Denn dem Kläger stand jedenfalls damals noch das alte Wasserrecht zur Seite, während der Beigeladene über keine dem Umfang der tatsächlichen Benutzung entsprechende Gestattung verfügte, und zu erwartende nachteilige Einwirkungen auf das alte Recht des Klägers hätten, soweit ihnen nicht durch Auflagen begegnet werden konnte, wohl zur Versagung der vom Beigeladenen beantragten Erlaubnis führen müssen (vgl. Gieseke/Wiedemann/Czychowski, a.a.O., § 7, Rdnr. 5). Selbst bei Zugrundelegung der gegenwärtigen Verhältnisse ist mit einer Wiederaufnahme der Benutzung in absehbarer Zeit nicht zu rechnen. Zwar stellte der Kläger im April 1992 - also während des Berufungsverfahrens - schließlich einen Förderantrag nach § 5 des Hessischen Energiespargesetzes. Er reichte jedoch weder sämtliche noch fehlenden Unterlagen hierzu nach, noch trat er der vom Hessischen Ministerium für Umwelt, Energie und Bundesangelegenheiten praktizierten Verfahrensweise entgegen, das unter dem 7. Oktober 1993 mit Blick auf die offene wasserrechtliche Situation die Bearbeitung des Förderantrags einstellte. In Anbetracht dessen, daß die obere Wasserbehörde gerade in der Stellung des Förderantrags ein Indiz für die ernsthafte Absicht einer Wiederaufnahme der Gewässerbenutzung zu sehen bereit war, hätte es für den anwaltlich vertretenen Kläger nahe gelegen, um Weiterbearbeitung des Förderantrags ungeachtet des Fortbestands des alten Wasserrechts zu bitten. Wenn er demgegenüber auf das Schreiben des zuständigen Ministeriums vom 7. Oktober 1993 gar nicht mehr reagierte, so macht dies vollends deutlich, daß auch derzeit eine absehbare Wiederaufnahme der Gewässerbenutzung nicht zu erwarten ist. Auf die vom Beigeladenen unter Rentabilitätsgesichtspunkten geltend gemachten Zweifel an der Ernsthaftigkeit des Vorhabens des Klägers, ein Laufwasser-Kleinkraftwerk zu errichten, braucht demzufolge nicht eingegangen zu werden. I. Der Kläger ist Eigentümer des Grundstücks Flur ... Flurstück ... in der Gemarkung ... auf dem sich eine seit 1930 stillgelegte Wasserkraftanlage befindet; das zugehörige oberschlächtige Wasserrad auf dem Flurstück ... wurde bereits vor 1970 abgebaut. Der jeweilige Eigentümer der Wasserkraftanlage hat das im Februar 1923 in das (alte) Wasserbuch der ... und im Oktober 1969 in das (neue) Wasserbuch der ... eingetragene Recht, das Wasser der ... aufzustauen, durch den Mühlgraben - (Flurstück ... abzuleiten, um es zum Antrieb des Wasserrades zu gebrauchen, und es anschließend durch den Mühluntergraben (Flurstück ...) wieder in die ... einzuleiten. Eigentümer der vorgenannten Flurstücke ..., ... und ... sind je zur ideellen Hälfte der Beigeladene, dieser in Gütergemeinschaft mit seiner Ehefrau, und der Kläger. Die Eintragung des alten Wasserrechts in das neue Wasserbuch war erfolgt, nachdem der Rechtsvorgänger (und Vater) des Klägers im Juni 1964 erklärt hatte, er beabsichtige, eine Turbine einzubauen, um die Wasserkraft für eine maschinelle (Schuhmacher-)Werkstatt zu nutzen, und nachdem das Wasserwirtschaftsamt ... im August 1968 bestätigt hatte, dar zur Ausübung des Wasserrechts geeignete Anlagen am 1. August 1960 vorhanden waren. Der Beigeladene betreibt auf den südlich bzw. südöstlich des Anwesens des Klägers gelegenen Flurstücken ... und ... hauptberuflich eine Fischzuchtanlage, bestehend aus einer Brutanstalt und - seit einer wesentlichen Erweiterung im Jahre 1957 - aus insgesamt neun Teichen. Unter dem 25. September 1986 beantragte der Beigeladene bei der unteren Wasserbehörde die Erlaubnis, gemäß der bereits jetzt von ihm geübten Praxis Wasser des Mühlgrabens zur Speisung der Fischzuchtanlage ab- und nach Gebrauch in den Mühluntergraben einzuleiten. Da nach einer fachtechnischen Stellungnahme des Wasserwirtschaftsamts ... vom 31. März 1987 eine parallele Gewässerbenutzung aufgrund des alten Wasser- rechts des Klägers und der vom Beigeladenen begehrten Erlaubnis allenfalls in der niederschlagsreichen Jahreszeit (November bis April) möglich wäre und der Kläger zudem Einwendungen gegen die Erteilung der Erlaubnis erhoben hat, ist über den Erlaubnisantrag des Beigeladenen bisher nicht entschieden worden. Bereits im März 1985 stellte das Wasserwirtschaftsamt ... im Zuge einer örtlichen Überprüfung alter Wasserrechte fest, dar es - abgesehen vom Mühlgraben - keine für die Ausübung des alten Wasserrechts des Klägers geeigneten Anlagen mehr gab, und veranschlagte die Kosten für den Einbau einer Turbine und eines Generators auf 75.000,-- DM. Daraufhin teilte der Regierungspräsident in ... dem Kläger mit, dar er beabsichtige, das alte Recht entschädigungslos aufzuheben, sofern der Kläger nicht erkläre, dar Anlagen zur Ausübung des Rechts bis spätestens 31. Dezember 1988 betriebsbereit seien. Der Kläger äußerte, er wolle das Recht nach Einbau einer Turbine wieder nutzen, könne aber die hierfür erforderlichen finanziellen Mittel derzeit nicht aufbringen und bitte deshalb um Verlängerung der Instandsetzungsfrist bis 31. Dezember 1995. Der Regierungspräsident in ... hielt jedoch an der ursprünglichen Fristsetzung fest und verwies auf Förderungsmöglichkeiten nach dem Hessischen Energiespargesetz. Nachdem der Kläger darauf nicht reagiert hatte, widerrief der Regierungspräsident in ... mit Bescheid vom 17. September 1986 das Wasserrecht mit der Begründung, dar nicht ausgeübte Benutzungsrechte die zweckmäßige Ausnutzung des Wasserschatzes und eine ordnungsgemäße Wasserbewirtschaftung erschwerten. Hiergegen erhob der Kläger mit am 8. Oktober 1986 eingegangenem Schreiben unter Vertiefung der bereits früher angeführten Gründe und unter Hinweis darauf Widerspruch, dar eine Investition in die Wasserkraftanlage wegen der Gewässerbenutzung durch den Beigeladenen derzeit auch gar nicht sinnvoll sei; abgesehen davon sei ihm nicht verständlich, warum nunmehr - trotz unveränderter Sachlage - der Widerruf des in das neue Wasserbuch eingetragenen alten Rechts betrieben werde. Durch Widerspruchsbescheid vom 4. April 1989 wies das Regierungspräsidium ... den Widerspruch des Klägers zurück. Zur Begründung wurde ausgeführt: Die tatbestandsmäßigen Voraussetzungen für den Widerruf des alten Rechts nach § 15 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 WHG lägen vor. Der Umstand, dar das Recht seinerzeit gemäß § 15 Abs. 1 WHG i.V.m. § 118 HWG 1981 aufrechterhalten worden sei, schließe einen jetzigen Widerruf nicht aus. Erklärungen, das Recht wieder ausüben zu wollen, seien zwar abgegeben, jedoch sei nichts zu ihrer Realisierung unternommen worden. Daß eine Instandsetzung der Wasserkraftanlage nicht wirklich beabsichtigt sei, werde auch daraus deutlich, dar die 1957 wesentlich erweiterte Gewässerbenutzung des Beigeladenen vom Kläger und seinem Rechtsvorgänger fast 30 Jahre lang klaglos hingenommen worden sei. Es gehe dem Kläger offensichtlich allein darum, das alte Recht auf Vorrat innezuhaben. Dies könne aber im Interesse einer ordnungsgemäßen Gewässerbewirtschaftung nicht auf unabsehbare Zeit hingenommen werden. Mit Schriftsatz vom 2. Mai 1989, der am folgenden Tage einging, erhob der Kläger Klage. Zur Begründung wiederholte er sein bisheriges Vorbringen und betonte, er wolle sich kein Vorratsrecht erhalten, sondern sei lediglich durch die weitestgehend illegale Gewässerbenutzung des Beigeladenen an der Instandsetzung seiner Wasserkraftanlage gehindert. Der Kläger beantragte, den Bescheid des Regierungspräsidenten in ... vom 17. September 1986 und den Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums ... vom 4. April 1989 aufzuheben sowie die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären. Der Beklagte beantragte unter Vertiefung der Gründe des Widerspruchsbescheids, die Klage abzuweisen. Der Beigeladene äußerte sich nicht schriftsätzlich zur Klage. Durch Urteil vom 13. Juni 1991 - zugestellt am 18. Juli 1991 - wies das Verwaltungsgericht die Klage ab und erlegte dem Kläger die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen auf. Zur Begründung wurde näher dargelegt: Die tatbestandsmäßigen Voraussetzungen für einen Widerruf des alten Rechts nach § 15 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 WHG lägen vor, und der Beklagte habe auch das ihm demzufolge eröffnete Ermessen fehlerfrei ausgeübt. Er habe zutreffend darauf abgestellt, daß das alte Wasserrecht des Klägers u.a. einer Erlaubniserteilung an den Beigeladenen und damit einer möglichst zweckmäßigen Nutzung des Wasserschatzes entgegenstehe. Demgegenüber müsse das private Interesse des Klägers an einer weiteren Aufrechterhaltung des alten Rechts zurücktreten, zumal er eine Instandsetzung der Anlage bis heute nicht in Angriff genommen habe und damit in absehbarer Zeit auch nicht zu rechnen sei. Auf seine angespannte finanzielle Lage könne sich der Kläger in diesem rechtlichen Zusammenhang nicht berufen; abgesehen davon habe er noch immer keinen Förderantrag nach dem Hessischen Energiespargesetz gestellt. Auch werde der Kläger durch den Fischzuchtbetrieb des Beigeladenen nicht an der Instandsetzung seiner Wasserkraftanlage gehindert; vielmehr wäre es Sache der unteren Wasserbehörde, die Frage einer ausreichenden Wassermenge für beide Gewässerbenutzungen im Rahmen des vom Beigeladenen eingeleiteten Erlaubnisverfahrens zu klären, sofern der Kläger ernsthaft vorhätte, sein altes Wasserrecht zu nutzen. Hiergegen hat der Kläger mit Schriftsatz vom 16. August 1991 - eingegangen am Montag, dem 19. August 1991 - Berufung eingelegt. Unter dem 22. April 1992 hat der Kläger für die Errichtung eines Laufwasser-Kleinkraftwerks mit 10 kw Antriebsleistung und einem geplanten Investitionsvolumen von 112.575,-- DM einschl. Mehrwertsteuer einen Förderantrag nach § 5 des Hessischen Energiespargesetzes über 20.000,-- DM gestellt. Das Hessische Ministerium für Umwelt, Energie und Bundesangelegenheiten hat den Kläger mehrfach erfolglos aufgefordert, sämtliche noch fehlenden Unterlagen zu seinem Förderantrag nachzureichen. Zuletzt hat das Ministerium dem Kläger unter dem 7. Oktober 1993 die Duplikate seiner Antragsunterlagen zurückgereicht und ihm anheimgestellt, nach Klärung der wasserrechtlichen Voraussetzungen erneut einen Förderantrag zustellen. Zur Begründung der Berufung nimmt der Kläger auf sein erstinstanzliches Vorbringen Bezug und verweist hinsichtlich seiner Nutzungsabsichten auf den Förderantrag vom 22. April 1992. Der Kläger beantragt sinngemäß, unter Aufhebung des Urteils des Verwaltungsgerichts ... vom 13. Juni 1991 nach seinem erstinstanzlichen Antrag zu entscheiden. Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er bezieht sich auf die Gründe des verwaltungsgerichtlichen Urteils und macht ergänzend geltend: Der nunmehr gestellte Förderantrag nach § 5 des Hessischen Energiespargesetzes rechtfertige keine andere Beurteilung, nachdem der Kläger jahrelang nichts unternommen habe, was auf seine ernsthafte Absicht, die Wasserkraftanlage wieder in Betrieb zu nehmen, habe schliefen lassen. Der Beigeladene beantragt ebenfalls, die Berufung zurückzuweisen. Er trägt vor: Sein Antrag auf Erteilung einer wasserrechtlichen Erlaubnis sei gegenüber dem Förderantrag des Klägers zeitlich vorrangig. Zudem erweise sich die vom Kläger beabsichtigte Maßnahme gar nicht als rentabel und sei deshalb auch nicht förderungswürdig. Abgesehen davon sei die Erweiterung der Fischzuchtanlage seinerzeit im Einvernehmen mit dem Kläger erfolgt und reiche diejenige Wassermenge, die überhaupt in den Mühlgraben abgeleitet werden dürfe und nicht in der ... verbleiben müsse, gerade für die Fischzuchtanlage aus. Die Beteiligten sind dazu gehört worden, dar der Senat die Berufung durch Beschluß zurückweisen kann, wenn er sie einstimmig für unbegründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die von ihnen eingereichten Schriftsätze, die vom Beklagten über das alte Recht des Klägers und über den Erlaubnisantrag des Beigeladenen geführten Wasserbuchakten (2 Bände) sowie auf den Vorgang des Hessischen Ministeriums für Umwelt, Energie und Bundesangelegenheiten betreffend den Förderantrag des Klägers Bezug genommen, die allesamt Gegenstand der Beratung gewesen sind.