7 TG 2882/95

Im Einverständnis der Beteiligten kann gemäß § 87a Abs. 2 und 3 VwGO über die Beschwerde von der Berichterstatterin anstelle des Senats entschieden werden. Das Einverständnis mit der Entscheidung durch den Einzelrichter konnte von dem Antragsgegner nicht wirksam widerrufen werden, da eine wesentliche Änderung der Prozeßlage nicht eingetreten ist (vgl. Kopp, VwGO, 10. Aufl., § 87a Rdnr. 9). Die Beschwerde des Antragstellers ist zulässig und begründet. Sie führt - unter Abänderung der Entscheidung der Vorinstanz - zur Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen die Verfügung des Antragsgegners vom 10.11.1994. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die in der ausländerbehördlichen Verfügung vom 10.11.1994 enthaltene Ausweisung zu Unrecht abgelehnt. Die Ausweisungsverfügung ist nämlich offensichtlich rechtswidrig. Im Hinblick darauf überwiegen die persönlichen Interessen des Antragstellers am vorläufigen weiteren Verbleib im Bundesgebiet das öffentliche Interesse an dem Vollzug des angefochtenen Verwaltungsaktes, da an der Vollziehung rechtswidriger Verwaltungsakte kein öffentliches Interesse bestehen kann. Die offensichtliche Rechtswidrigkeit folgt daraus, daß weder die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 45 Abs. 1 AuslG, wie die Ausländerbehörde in der angefochtenen Verfügung angenommen hat, noch die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 46 Nr. 2 AuslG, wie von dem Verwaltungsgericht angenommen, vorliegen. Der Antragsteller hat weder gegen Rechtsvorschriften über die Erteilung einer Arbeitserlaubnis nach dem Arbeitsförderungsgesetz (AFG) i.V.m. der Verordnung über die Arbeitserlaubnis für nichtdeutsche Arbeitnehmer (AEVO) noch gegen aufenthaltsrechtliche Vorschriften verstoßen, weshalb der Aufenthalt des Antragstellers weder die öffentliche Sicherheit und Ordnung noch sonstige erhebliche Interessen der Bundesrepublik Deutschland beeinträchtigt. Entgegen der Auffassung des zuständigen Arbeitsamtes (vgl. Bl. 51 der Behördenakte), ihm folgend die Ausländerbehörde sowie das Verwaltungsgericht, hat der Antragsteller weder eine arbeitserlaubnispflichtige Tätigkeit verrichtet noch stellt die von dem Antragsteller ausgeübte Tätigkeit eine Erwerbstätigkeit im Sinne des § 3 Abs. 3 AuslG, § 11 Abs. 1 Nr. 2, § 12 DVAuslG dar. Nach der von dem Antragsteller vorgelegten Vereinbarung von 1991 kauft die Firma T in P (Tschechien) von der Firma S, die einen Großhandel für Schuhwaren im Bundesgebiet betreibt und ein Lager in B unterhält, diejenigen Schuhe, die im Bundesgebiet nicht oder nur schwer verkäuflich sind. Wegen eines erheblichen Preisnachlasses wird die Ware unfrei und unter Ausschluß jeglicher Gewährleistung ab Lager B verkauft. Sobald die Filialen der Firmengruppe M die Positionen unverkäuflicher Schuhe festgestellt haben, werden diese von Mitarbeitern der Firma T mit einem von der Firma M gemieteten Lkw in das Lager in B transportiert, wo die Ware von Mitarbeitern der Firma T, u.a. von dem Antragsteller, geprüft und die nicht vertragsgemäßen Stücke aussortiert werden. Nach einer Bestandsaufnahme der Ware durch Mitarbeiter der Firma M und der Firma T wird der Preis für die jeweilige Ware von der Firma M festgelegt, und sobald genügend viele Paar Schuhe für einen Transport vorhanden sind, wird die Ware auf Kosten der Firma T durch eine Spedition nach Tschechien transportiert. Zwar gehen das zuständige Arbeitsamt und auch das Verwaltungsgericht in dem angefochtenen Beschluß zutreffend davon aus, daß der Antragsteller nicht als Angehöriger des fahrenden Personals im grenzüberschreitenden Verkehr tätig geworden ist und somit weder eine arbeitserlaubnisfreie Beschäftigung gemäß § 9 Nr. 2 AEVO vorliegt noch die Voraussetzungen des § 12 Abs. 2 Nr. 2 DVAuslG erfüllt sind, wonach im Bundesgebiet keine Erwerbstätigkeit ausübt, wer als Arbeitnehmer im Dienst eines Unternehmens mit Sitz im Ausland unter Beibehaltung seines gewöhnlichen Aufenthalts im Ausland längstens insgesamt drei Monate im Bundesgebiet als Angehöriger des fahrenden Personals im grenzüberschreitenden Personen- oder Güterverkehrs tätig ist. Auch hat der Antragsteller für das ausländische Unternehmen keine Besprechungen und Verhandlungen geführt, Verträge geschlossen oder vergleichbare Dienstleistungen erbracht (vgl. § 9 Nr. 3. d) AEVO; § 12 Abs. 2 Nr. 1 DVAuslG). Das Verwaltungsgericht hat indes zu Unrecht die Voraussetzungen des § 12 Abs. 2 Nr. 4 DVAuslG (vgl. den nahezu gleichlautenden § 9 Nr. 3. b) AEVO) verneint, wonach vom Begriff der Erwerbstätigkeit solche Tätigkeiten ausländischer Arbeitnehmer ausgegrenzt werden, die im Dienst eines Unternehmens mit Sitz im Ausland unter Beibehaltung ihres gewöhnlichen Aufenthalts im Ausland längstens drei Monate im Bundesgebiet tätig werden und die eine von dem ausländischen Unternehmen erworbene Anlage, Maschine oder sonstige Sache abnehmen. Seinem Vortrag zufolge hat der Antragsteller als Mitarbeiter der Firma S aus dem Warensortiment der Firma M auf ihre Mängelfreiheit überprüft und die für den Transport bestimmten Stücke aussortiert. Bei der Überprüfung und dem Sortieren von Schuhen wurde er auch jeweils einmal am 30.03.1994 und 08.11.1994 anläßlich von der Polizeistation B durchgeführten Kontrollen angetroffen. Anhaltspunkte dafür, daß die Angaben des Antragstellers nicht zutreffen und daß er etwa unter Aufgabe seines gewöhnlichen Aufenthalts in Tschechien eine längerfristige Tätigkeit für die Firma M Schuh ausgeübt hat, sind nicht gegeben. Die dahingehende Vermutung des Antragsgegners wird nicht durch tatsächliche Feststellungen belegt. Vielmehr werden die Angaben des Antragstellers durch die von ihm vorgelegte Vereinbarung von 1991, die auf dem Hintergrund der Handelsbeziehungen zwischen west- und osteuropäischen Firmen als für beide Seiten lukrativ und daher durchaus plausibel erscheint, bestätigt. Die Tätigkeit des Antragstellers stellt rechtlich eine Abnahme der Kaufsache gemäß § 433 Abs. 2 BGB in Ausführung der zwischen der Firma M und der Firma T getroffenen Vereinbarung dar, die den tatsächlichen Besitzwechsel des Kaufgegenstandes zur Folge hat. Diese Abnahmepflicht besteht nur, wenn der vertragsmäßig geschuldete Gegenstand angeboten wird, d.h., die Abnahmepflicht tritt nicht ein, wenn die Kaufsache mangelhaft ist (H.P. Westermann in: Münchener Kommentar, Schuldrecht, Besonderer Teil I, 3. Aufl., § 433 Rdnr. 78), weshalb die Mitarbeiter der Firma T die Schuhe zunächst auf ihre Vertragsgemäßheit hin überprüfen und nur die einwandfreie Ware abnehmen. Die durch die Mitarbeiter der tschechischen Firma vorgenommene Tätigkeit stellt zugleich eine Abnahme von durch ein ausländisches Unternehmen erworbenen "sonstigen Sachen" im Sinne des § 12 Abs. 2 Nr. 4 DVAuslG und § 9 Nr. 3. b) AEVO dar. Zwar wird in diesen Bestimmungen in erster Linie die Abnahme von Maschinen und Anlagen als Ausnahmetatbestand genannt. Dies dürfte in der Eigenart des Vertragsgegenstandes begründet sein, da es wirtschaftlich wenig sinnvoll ist und daher nicht den Geschäftsgepflogenheiten entspricht, große Maschinen und Anlagen, deren Auf- und Abbau unter Umständen mehrere Tage in Anspruch nimmt und in der Regel durch Fachpersonal vorgenommen werden muß, vor der Abnahme seitens des Käufers zum Wohnsitz des Käufers zu senden. Der Käufer könnte in diesem Fall erst nach der Inbetriebnahme der Maschine bzw. Anlage an seinem Geschäftssitz feststellen, daß die gelieferte Ware mangelbehaftet ist und gegenüber dem Verkäufer bezüglich des hierdurch entstehenden wirtschaftlichen Schadens (z.B. entgangener Gewinn wegen des Produktionsausfalles, Transport- sowie (De-)Montagekosten) einen Schadensersatzanspruch geltend machen (§§ 459, 463 BGB). Aber auch Besonderheiten der Vertragsgestaltung können es unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten als angezeigt erscheinen lassen, daß der ausländische Käufer die Sache im Bundesgebiet abnimmt. Dies kann z.B. dann der Fall sein, wenn - wie im vorliegenden Fall - zwischen den Vertragsparteien ein Gewährleistungsausschluß (§ 476 BGB) vereinbart ist und der Käufer die Lieferung mangelhafter Sachen nur dadurch abwenden kann, indem er bereits die Abnahme mangelbehafteter Sachen verweigert und dem Kaufpreisanspruch des Verkäufers die Einrede des nichterfüllten Vertrages entgegenhält (§ 320 BGB). Bei dieser Vertragsgestaltung ist es sowohl unter wirtschaftlichen als auch unter rechtlichen Gesichtspunkten sinnvoll, daß dem Käufer die Möglichkeit eingeräumt wird, die Ware in den Geschäftsräumen der deutschen Firma auf ihre Vertragsgemäßheit hin zu untersuchen, und die Abnahme bereits im Bundesgebiet erfolgt. Im Falle der Versendung der Ware an den Geschäftssitz des Käufers würde mit der Übergabe der Kaufsache an den Spediteur die Preisgefahr auf den Käufer übergehen (§ 447 BGB). Als Folge dieses Gefahrüberganges würde der Käufer sein Leistungsverweigerungsrecht aus § 320 BGB verlieren und auf die Gewährleistungsrechte aus §§ 459 ff. BGB beschränkt sein (Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 54. Aufl., § 320 Rdnr. 9; § 447 Vorbem. vor § 459 Rdnr. 5). Da im vorliegenden Fall ein Gewährleistungsausschluß vereinbart wurde, müßte der Käufer mangelhafte Ware entgegennehmen, ohne die Gewährleistungsrechte gemäß § 459 ff., § 480 BGB geltend machen zu können. Die Annahme, daß der Begriff "sonstige Sachen" i.S.d. § 12 Abs. 2 Nr. 4 DVAuslG und § 9 Nr. 3. b) AEVO nicht nur Produktionsgüter, sondern - wie vorliegend - auch Konsumgüter umfaßt, wird auch dadurch bestätigt, daß § 12 Abs. 2 Nr. 2 bis 5 DVAuslG der Erleichterung des internationalen Wirtschaftsverkehrs dienen soll (Amtliche Begründung zu § 12 DVAuslG, abgedruckt in: Kloesel/Christ/Häußer, Deutsches Ausländerrecht, Band 1, Stand: Juli 1994). Der Gesichtspunkt der Förderung des grenzüberschreitenden Verkehrs findet nämlich in vollem Umfang auch auf Handelsgüter der zuletzt genannten Art Anwendung. Entgegen der Auffassung des Antragsgegners ist die Ausländerbehörde auch nicht deswegen verpflichtet, das Vorliegen einer Erwerbstätigkeit i.S.d. § 11 Abs. 1 Nr. 2 DVAuslG anzunehmen, weil nach Auffassung der zuständigen Arbeitserlaubnisbehörde für die Tätigkeit des Antragstellers eine Arbeitserlaubnis erforderlich ist. Zwar darf gemäß § 10 AuslG i.V.m. § 1 AAV (Verordnung über Aufenthaltsgenehmigungen zur Ausübung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit - Arbeitsaufenthaltsverordnung -) einem Ausländer für die Aufnahme und Ausübung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit im Bundesgebiet von mehr als drei Monaten eine Aufenthaltsgenehmigung nur nach Maßgabe der AAV und nur dann erteilt werden, wenn eine erforderliche Arbeitserlaubnis in Aussicht gestellt oder erteilt ist. Dies bedeutet, daß die Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung zur Ausübung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit materiell-rechtlich an die Arbeitserlaubnis gekoppelt ist und die ausländerrechtlichen und arbeitserlaubnisrechtlichen Entscheidungen insoweit konform sein müssen (Jakober/Lehle/Schwab, Aktuelles Ausländerrecht, Band 1, Stand: 02.11.1995, § 12 DVAuslG Rdnr. 11). § 10 AuslG und die Vorschriften der AAV finden aber keine Anwendung auf solche Personen, die im Bundesgebiet keine Erwerbstätigkeit ausüben wollen, wobei sich die Legaldefinition des ausländerrechtlichen Begriffes der Erwerbstätigkeit in § 12 DVAuslG findet. Im Rahmen der Prüfung des Erfordernisses einer Aufenthaltsgenehmigung hat die Ausländerbehörde folglich zunächst anhand dieser ausländerrechtlichen Bestimmung zu prüfen, ob eine Erwerbstätigkeit vorliegt. Für den Fall, daß dies zu bejahen ist, darf die Ausübung der Tätigkeit nur nach Maßgabe des § 10 AuslG i.V.m. der AAV erlaubt werden und steht die Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung unter dem Vorbehalt einer entsprechenden Arbeitserlaubnis. Liegt demgegenüber bereits keine Erwerbstätigkeit i.S.d. § 12 DVAuslG vor, findet § 10 AuslG i.V.m. den Bestimmungen der AAV keine Anwendung. Es besteht auch keine Pflicht des Ausländers, die Aufenthaltsgenehmigung vor der Einreise in der Form des Sichtvermerkes (Visum) einzuholen (§ 3 Abs. 3 AuslG, § 11 Abs. 1 Nr. 2 DVAuslG). Der Umstand, daß die zuständige Arbeitserlaubnisbehörde zu Unrecht das Vorliegen einer arbeitserlaubnispflichtigen Beschäftigung i.S.d. § 19 AFG bejaht hat, kann mithin keine Bindung der Ausländerbehörde im Rahmen der Prüfung des Erfordernisses einer Aufenthaltsgenehmigung bewirken. Auch hinsichtlich der Abschiebungsandrohung ist der auf § 80 Abs. 5 VwGO gestützte Antrag zulässig und begründet. Der die Ausreisepflicht begründende Verwaltungsakt, nämlich die Ausweisung, ist aufgrund der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des gegen die Ausweisung gerichteten Widerspruchs derzeit nicht vollziehbar, so daß keine vollziehbare Ausreisepflicht des Antragstellers gemäß § 42 Abs. 2 AuslG besteht.