8 TH 2696/90

Die zulässige Beschwerde ist zurückzuweisen, weil der Beschluß des Verwaltungsgerichts, durch den der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die Verfügung der Antragsgegnerin vom 20. Juli 1990 abgelehnt worden ist, nicht zu beanstanden ist. Der Antragsteller hatte bei dem Verwaltungsgericht vorläufigen Rechtsschutz gegen den angeordneten Sofortvollzug des Bescheides der Antragsgegnerin vom 20. Juli 1990 begehrt. In diesem Bescheid ist dem Antragsteller aufgegeben worden, die in dem Anwesen S-straße ... in R 3 aufgestellten und ohne Erlaubnis betriebenen 10 Geldspielgeräte zu entfernen. Die Beteiligten streiten im Beschwerdeverfahren im wesentlichen nur noch darüber, ob sich der Antragsteller gewerbsmäßig im Sinne des § 33 c Abs. 1 Satz 1 und des § 33 i Abs. 1 Satz 1 GewO betätigt und insoweit einer Erlaubnis bedarf, wenn er, um aus einer Finanzkrise herauszukommen, seine Mitglieder auf 10 Geldspielgeräten spielen läßt und mit den dabei erzielten Einkünften die Miete für die Vereinsräumlichkeiten sowie die Leasing-Raten für geleaste Billardtische finanziert, die dem eigentlichen Vereinszweck dienen, nämlich der Förderung des Billardsportes. Der Antragsteller vermißt, wie er in seiner Beschwerde vorträgt, Ausführungen im erstinstanzlichen Beschluß dazu, ob ein eingetragener Verein überhaupt gewerbsmäßig tätig sein könne. Insoweit wird auf Landmann/Rohmer, Gewerbeordnung, Stand Oktober 1989, Rdnr. 37 zur Einleitung, Rdnr. 3 c zu § 1, hingewiesen. Dort wird ausgeführt, juristische Personen, nämlich ein rechtsfähiger Verein, eine Aktiengesellschaft und eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung, seien im Gegensatz zu den Personalgesellschaften selbständige Gewerbetreibende bei Erfüllung der für den Gewerbebegriff maßgeblichen Merkmale im übrigen. Dies ist allgemeine Meinung und entspricht auch der Rechtsprechung des erkennenden Senats (so zuletzt Urteil v. 14.01.1991 -- 8 UE 2648/89 --). Die Aufstellung von Geldspielgeräten muß, um eine Erlaubnispflicht zu begründen, grundsätzlich gewerbsmäßig erfolgen. Gewerbe in diesem Sinne ist jede nicht sozial unwertige, auf Gewinnerzielung gerichtete und auf die Dauer angelegte selbständige Tätigkeit, ausgenommen die Urproduktion, die freien Berufe und die bloße Verwaltung eigenen Vermögens (Landmann/Rohmer, a.a.O., Rdnrn. 32 ff. zur Einleitung, Rdnrn. 3 ff. zu § 1, Rdnrn. 12 ff. zu § 14, Rdnr. 9 zu § 33 c, Rdnr. 15 zu § 33 i). Die Gewerbsmäßigkeit entfällt jedoch trotz Vorliegens sämtlicher o.a. Merkmale, wenn die Tätigkeit nicht der herkömmlichen Vorstellung von Gewerbe entspricht (Bagatellsache). Das Merkmal des Gewinnstrebens muß eine gewisse Intensität aufweisen, wenn Gewerbsmäßigkeit bejaht werden soll. Der Antragsteller unterhält und betreibt die Geldspielautomaten gewerbsmäßig. Anders als in dem bei Landmann/Rohmer, a.a.O., Rdnr. 9 zu § 33 c, genannten Fall, in welchem das Aufstellen nur eines Spielgeräts durch einen Verein im Rahmen eines Wohltätigkeitsfestes als nicht erlaubnispflichtig im Sinne des § 33 c Abs. 1 GewO angesehen wird, ist die Tätigkeit des Antragstellers auf Dauer angelegt, und überdies darauf, mit Hilfe einer Vielzahl von Geldspielautomaten Gewinne in ganz erheblichem Umfang zu erzielen. Diesbezüglich hat der Antragsteller selbst eingeräumt, sein Verein befinde sich in einer Finanzkrise, die Anschaffung einiger Billardtische nebst dem notwendigen Zubehör belaste außerordentlich. Billardtische seien selbst in gebrauchtem Zustand weitaus teurer als 5.000,-- DM; um diese Beschaffungspreise nicht über ganz enorme Mitgliedsbeiträge, die junge, in der Ausbildung befindliche und ärmere Leute nicht aufbringen könnten, finanzieren zu müssen, seien die Geldspielautomaten geleast worden; der mit den Geldspielgeräten erzielte Gewinn diene insofern dem "Finanzausgleich des gemeinnützigen Vereins". Die Geldspielgeräte dienen hiernach der Gewinnerzielung und der Vermögensmehrung; diese soll dem Verein dazu verhelfen, die erheblichen Mietkosten aufbringen zu können und ferner zu Billardtischen zu kommen. Der Antragsteller kann demgegenüber nicht mit Erfolg geltend machen, er sei wegen Gemeinnützigkeit daran gehindert, Gewinne zu erzielen und tue dies auch nicht. Abgesehen davon, daß es insoweit auf den Wortlaut der Vereinssatzung nicht entscheidend ankommt, wäre die Annahme, der Antragsteller betreibe eine Spielhalle gewerbsmäßig, auch dann gerechtfertigt, wenn mit dem Überschuß aus dem Betrieb der Geldspielgeräte tatsächlich nur gemeinnützige Zwecke verfolgt werden sollten (vgl. hierzu Beschluß des Hess. VGH v. 01.11.1990 -- 14 TH 2764/90 -- mit weiteren Rechtsprechungsnachweisen). Die Natur eines gewerblichen Unternehmens oder einer gewerblichen Betätigung entfällt nicht dadurch, daß die Gewinne zu allgemeinem Nutzen verwendet werden sollen (vgl. Friauf, Kommentar zur Gewerbeordnung, § 30, Anm. 1 b). Auch wenn tatsächlich nur Vereinsmitglieder an den Geldspielgeräten spielen, so ist dies für die vorliegende Entscheidung unerheblich, denn der Kreis potentieller Spieler ist bei einer Mitgliederzahl von etwa 550 Personen und angesichts des praktizierten Taubenschlagsprinzips, wonach jeder schnell und ohne Hinderungsgründe Vereinsmitglied werden kann, nicht überschaubar. Dafür, daß ein großer, in der Zusammensetzung wechselnder und unkontrollierbarer Personenkreis die Geldspielgeräte nutzen soll, spricht auch, daß der Antragsteller 10 Geldspielgeräte für seine Mitglieder bereithält und nach der unwidersprochen gebliebenen Darstellung des Antragsgegners in der Vergangenheit sogar 15 Geldspielautomaten sowie einen Pokerautomaten in seinen Räumlichkeiten aufgestellt hatte. Zu dem durch das Verwaltungsgericht Darmstadt im Urteil vom 15. Juni 1979 -- III E 62/78 -- (Hess. VGH, Urt. v. 5. Juli 1982, 8 OE 192/79) entschiedenen Fall, auf den sich der Antragsteller beruft, besteht der grundlegende Unterschied, daß es in jenem Fall um den Spielbetrieb einer wirklich geschlossenen Gesellschaft, nämlich des Vereins der "A L R-M P No.5" in W, einer US-amerikanischen Einrichtung, ging, dessen Mitglieder nicht nur der Art nach bestimmt, sondern auch nach Zahl und Einzelperson ausreichend erfaßbar und überwachbar waren. Die Beteiligung einer "Gästevielzahl" am Spiel der "einarmigen Banditen", um so genannte Geldspielgeräte handelte es sich in jenem Falle, hat das Verwaltungsgericht als die Erlaubnispflicht auslösend angesehen. Auf jene Entscheidung kann sich der Antragsteller mithin nicht mit Erfolg berufen; sie stützt vielmehr gerade den vom Antragsteller angefochtenen erstinstanzlichen Beschluß.