8 UE 392/96

Die Berufung hat keinen Erfolg. Die Klage ist zwar entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts zulässig. Der Feststellungsantrag, den der Kläger im Berufungsrechtszug gestellt hat, nachdem sich der Verpflichtungsantrag durch Zeitablauf erledigt hatte, ist jedoch unbegründet. Die Klage war von den Bevollmächtigten des Klägers wirksam erhoben worden. Ihre Zurückweisung als Prozeßbevollmächtigte durch das Verwaltungsgericht war schon deshalb unbegründet, weil keinerlei Anlaß bestand, ihre Vollmacht zu überprüfen. Die von dem Berichterstatter des Verwaltungsgerichts vertretene Auffassung, auch Rechtsanwälte hätten ihre Vollmacht schriftlich nachzuweisen, entspricht nicht der Gesetzeslage. Das Bundesverwaltungsgericht hat dazu schon im Urteil vom 22. Januar 1985 - 9 C 105.84 - BVerwGE 71, 20, 23 f., ausgeführt, die Bestimmung des § 67 Abs. 3 VwGO, die grundsätzlich eine Prüfung der Vollmacht von Amts wegen vorsehe, werde durch § 88 Abs. 2 Zivilprozeßordnung - ZPO - ergänzt. Danach finde eine Berücksichtigung des Mangels der Vollmacht von Amts wegen dann nicht statt, wenn als Bevollmächtigter ein Rechtsanwalt auftrete. Diese Vorschrift sei im Rahmen der Verwaltungsgerichtsordnung wegen des stärker ausgeprägten Untersuchungsgrundsatzes in der Weise anzuwenden, daß bei Auftreten eines Rechtsanwalts als Prozeßbevollmächtigten eine Prüfung der Vollmacht von Amts wegen grundsätzlich nicht, wohl aber dann stattfinde, wenn besondere Umstände dazu Anlaß gäben, die Bevollmächtigung des Anwalts in Zweifel zu ziehen. Anhaltspunkte dafür, daß keine Bevollmächtigung bestand, lagen jedoch nicht vor. Das gilt umsomehr, als die vom Verwaltungsgericht im Hinblick auf § 181 Bürgerliches Gesetzbuch - BGB - angestellten Überlegungen für den Unterzeichner der Klageschrift nicht gelten können, weil es sich bei ihm um denjenigen Bevollmächtigten handelt, der dem Vorstand des Klägers nicht angehört. Zulässig ist auch der in der mündlichen Verhandlung gestellte Feststellungsantrag. § 43 Abs. 2 VwGO, wonach eine Feststellung nur begehrt werden kann, soweit der Kläger seine Rechte nicht durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können, steht der Zulässigkeit nicht entgegen. Der Kläger leitet das von ihm in Anspruch genommene Recht, den Weihnachtsmarkt auch dann am letzten Sonntag im November durchzuführen, wenn es sich um einen Totensonntag handelt, aus der von dem Beklagten am 27. September 1983 verfügten Dauerfestsetzung des Weihnachtsmarktes auf den letzten Sonntag im November her. Sollte diese aufgrund der Gewerbeordnung erteilte Genehmigung die aufgrund anderer Vorschriften bestehende Verpflichtung zum Einholen von Genehmigungen, Befreiungen u.a. entbehrlich machen, was nach Ansicht des Klägers der Fall ist, dann könnte er den Weihnachtsmarkt an Totensonntagen durchführen, ohne eine Gestaltungs- oder Leistungsklage hinsichtlich der Feiertagsregelung zu erheben. Der Kläger hat insoweit gegenüber dem Beklagten auch ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung, denn der Beklagte vertritt die Ansicht, daß die Durchführung des Weihnachtsmarktes am Totensonntag nicht ohne eine Befreiung nach Maßgabe des Hessischen Feiertagsgesetzes zulässig ist, so daß der Kläger damit rechnen muß, daß die Gewerbebehörde den Weihnachtsmarkt an einem Totensonntag trotz der Dauerfestsetzung untersagt, wenn eine nach Maßgabe des Feiertagsgesetzes erforderliche Befreiung fehlt. Infolgedessen ist der Feststellungsantrag zulässig. Der Kläger war auch nicht gehalten, sein Anliegen mit einem Fortsetzungsfeststellungsantrag (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO analog) weiter zu verfolgen. Nachdem die Zuständigkeit für die Gewährung von Befreiungen für einzelne Feiertage aufgrund des 6. Gesetzes zur Änderung des Hessischen Feiertagsgesetzes vom 26. November 1997 (GVBl. I S. 396) auf die örtliche Ordnungsbehörde übergegangen ist, hätte sich ein berechtigtes Interesse an einer solchen Feststellung gegenüber dem Beklagten nicht mehr bejahen lassen. Der zulässige Feststellungsantrag kann keinen Erfolg haben, weil eine Festsetzung nach § 69 GewO weder etwa notwendige weitere behördliche Zulassungen wie Genehmigungen und Befreiungen einschließt noch entbehrlich macht. Weder die bundesrechtlichen Vorschriften in §§ 69 und 69a GewO noch Regelungen des hessischen Landesrechts bestimmen, daß Festsetzungen nach § 69 GewO öffentlich-rechtliche Zulassungen nach anderen Vorschriften einschließen. Insbesondere ist keine umfassende Zuständigkeit der Gewerbebehörden für alle nach öffentlich-rechtlichen Vorschriften erforderlichen Zulassungen im Zusammenhang mit der Festsetzung von Märkten u.a. vorgesehen. Da die Frage der Zulässigkeit von Märkten an Sonn- und Feiertagen bundesrechtlich nicht geregelt ist, sondern die Feiertagsgesetze der Länder maßgebend sind (BVerwG, Beschluß vom 4. Dezember 1992 - 1 B 194.92 -, Verwaltungsarchiv 1995, 117 und Beschluß vom 17. Mai 1991 - 1 B 43.91 -, Gewerbearchiv 1991, 302), ist eine unter den Gesichtspunkten des Feiertagsschutzes etwa notwendige Erlaubnis oder Befreiung nach landesrechtlichen Vorschriften nicht entbehrlich. Der Beklagte hat dem Kläger auch dreimal Befreiungen erteilt, so daß der Kläger ohne weiteres erkennen konnte, daß Befreiungen erforderlich waren. Der Beklagte ist auch zu Recht davon ausgegangen, daß der als Verkaufsveranstaltung mit Karussellbetrieb durchgeführte Weihnachtsmarkt nach § 8 Abs. 1 HFeiertagsG am Totensonntag verboten ist. Das Verbot des § 8 HFeiertagsG umfaßt neben öffentlichen Tanzveranstaltungen und öffentlichen sportlichen Veranstaltungen gewerblicher Art alle "öffentlichen Veranstaltungen unter freiem Himmel sowie Aufzüge und Umzüge aller Art, wenn sie nicht den diesen Feiertagen entsprechenden ernsten Charakter tragen". Bei dem Weihnachtsmarkt handelt es sich um eine öffentliche Veranstaltung unter freiem Himmel, die dem ernsten Charakter des Totensonntags nicht entspricht. Selbst wenn die Veranstaltung nicht ausschließlich gewerblich sein sollte, wie der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat vortragen lassen und auch gemeinnützige Einrichtungen mit Ständen vertreten sind, der örtliche Kindergarten Weihnachtsartikel vertreibt und das Kinderkarussell nur mit weihnachtlicher Musik betrieben wird, so ändert dies nichts daran, daß es sich um eine Verkaufs-, Werbe- und Vergnügungsveranstaltung handelt. Keines dieser Elemente entspricht dem ernsten Charakter des Totensonntags, auch wenn die Veranstaltung sich in ihrem Wesen nachhaltig von Volksbelustigungen anderer Art unterscheiden mag. Soweit der Kläger im Hinblick auf die Kruzifix-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts Bedenken dagegen geltend macht, daß der Staat kirchliche Feiertage zu Staatsfeiertagen mache, und soweit er sich damit gegen die staatliche Regelung aller gesetzlichen Feiertage einschließlich der Sonntage mit Ausnahme des Neujahrstags, des 1. Mai und des Tags der deutschen Einheit wendet, teilt der Senat diese Bedenken nicht. Der Gesetzgeber hält sich im Rahmen des ihm zustehenden Ermessens, wenn er bestimmte Zeiten (Tages- und Nachtzeiten oder Tage) im öffentlichen Interesse schützt. Im übrigen ist der Schutz der Sonntage und der staatlich anerkannten Feiertage verfassungsrechtlich gewährleistet (Art. 140 GG i.V.m. Art. 139 Weimarer Reichsverfassung). Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen, weil sein Rechtsmittel keinen Erfolg hat (§ 154 Abs. 2 VwGO). Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten beruht auf § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 132 Abs. 2 VwGO). Der Kläger will klargestellt wissen, daß er berechtigt ist, aufgrund einer mit Bescheid des Beklagten vom 27. September 1983 erfolgten Dauerfestsetzung des Weihnachtsmarktes diese Veranstaltung auch dann am letzten Sonntag im November jedes Jahres durchzuführen, wenn es sich bei diesem Tag um den Totensonntag handelt. Der Kläger betreibt seit 1977 einen Weihnachtsmarkt, der zunächst am ersten oder zweiten Adventssonntag stattfand. Dort werden Weihnachtsartikel, Waren aller Art sowie Speisen und Getränke angeboten. Auch ein Kinderkarussell wird betrieben. Auf einen unter dem 10. Juni 1983 gestellten Antrag des Klägers setzte der Beklagte mit Bescheid vom 27. September 1983 den Weihnachtsmarkt in der Gemeinde B gemäß § 69 Abs. 1 i.V.m. § 68 Abs. 2 Gewerbeordnung - GewO - auf Dauer als Jahrmarkt fest. In dem Bescheid heißt es weiter: "Der Markt findet jährlich am ersten Adventssonntag jeden Jahres statt. Fällt der erste Advent in den Monat Dezember, findet der Markt am Sonntag davor statt. Die Öffnungszeit wird auf die Zeit von 11.00 Uhr bis 18.00 Uhr festgesetzt." Im übrigen wurde der örtliche Bereich festgelegt, in dem der Weihnachtsmarkt stattfindet und darauf hingewiesen, daß die Straßensperrung anläßlich der Abhaltung des Weihnachtsmarktes jährlich bei der Verkehrsabteilung zu beantragen sei. Für die Jahre 1984, 1985 und 1990, in denen der letzte Sonntag im November der Totensonntag war, erhielt der Kläger von dem Beklagten für den Weihnachtsmarkt eine Befreiung von den Verboten des § 8 Hessisches Feiertagsgesetz - HFeiertagsG -. In dem Bescheid vom 29. Oktober 1990, durch den die Befreiung für die Abhaltung des Weihnachtsmarktes am Totensonntag 1990 "wegen der bereits getätigten Vorbereitungen ... letztmalig" erfolgte, legte der Kläger hinsichtlich dieser Beschränkung Widerspruch ein. In dem Termin vor dem Anhörungsausschuß am 27. April 1992 bat der Kläger nach Erörterung, zunächst von einem Widerspruchsbescheid Abstand zu nehmen, weil die Angelegenheit erst beraten werden solle. Auf eine Anfrage des Beklagten vom 12. August 1992 reagierte der Bevollmächtigte des Klägers nicht. Eine Entscheidung über den Widerspruch erging nicht. Mit Schreiben vom 22. Juni 1995 machte der Beklagte den Kläger darauf aufmerksam, daß der letzte Sonntag im November, der 26. November 1995, der Totensonntag sei. Das Hessische Feiertagsgesetz stehe der Durchführung des Weihnachtsmarkts an diesem stillen Feiertag entgegen. In dem sich anschließenden Schriftwechsel trat der Kläger dieser Auffassung entgegen und beantragte unter dem 6. Juli 1995 die Genehmigung für die Durchführung des Weihnachtsmarktes am Totensonntag 1995. Diesen Antrag lehnte der Beklagte mit Bescheid vom 10. Juli 1995 mit der Begründung ab, die Marktfestsetzung nach der Gewerbeordnung ersetze nicht Genehmigungen oder Erlaubnisse, die nach anderen Vorschriften erforderlich seien. Das gelte auch hinsichtlich der speziellen landesgesetzlichen Regelungen im Hessischen Feiertagsgesetz. - Eine Befreiung nach dem Hessischen Feiertagsgesetz könne nicht gewährt werden. Beim Totensonntag handele es sich um einen sogenannten stillen Feiertag, an dem nach § 8 Abs. 1 Nr. 4 HFeiertagsG keine öffentlichen Veranstaltungen zulässig seien, wenn sie nicht der Würdigung des Feiertags, der seelischen Erhebung oder einem überwiegenden Interesse der Kunst, Wissenschaft, Volksbildung oder Politik dienten. Eine Befreiung nach § 16 HFeiertagsG komme nur für atypische Fälle in Betracht. An den gesetzlichen Feiertagen müßten sich grundsätzlich alle Bürger in ihrem äußeren Verhalten diejenigen Beschränkungen auferlegen, die dem Sinn und der Bedeutung des jeweiligen Tages entsprächen. Deswegen könne nur ein gewichtiges und schutzwürdiges Interesse der Allgemeinheit oder des Einzelnen ein Abweichen von den Schutzvorschriften des Gesetzes rechtfertigen. Im Vordergrund der Marktveranstaltung stehe jedoch deren gewerblicher Charakter. Sie diene nicht der Würdigung des Feiertages oder anderen Zwecken, aufgrund derer sie nach dem Gesetz zulässig sein könne. Gegen den am 12. Juli 1995 zugestellten Bescheid legte der Kläger am 14. Juli 1995 Widerspruch ein, der durch Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums G vom 10. Oktober 1995 zurückgewiesen wurde. Der Bescheid wurde den Bevollmächtigten des Klägers nach ihren Angaben am 13. Oktober 1995 zugestellt. Daraufhin hat der Kläger am 13. November 1995 Klage mit dem Antrag erhoben, dem Kläger Befreiung gemäß § 14 HFeiertagsG zur Abhaltung eines Weihnachtsmarktes am 26. November 1995 zu erteilen. Der Kläger hat auf Anforderung des Gerichts eine Prozeßvollmacht vorgelegt, die allerdings nur von dem 1. Vorsitzenden unterzeichnet ist, der den Verein nur zusammen mit einem weiteren Vorstandsmitglied vertreten kann. Einer der Prozeßbevollmächtigten des Klägers war damals 2. Vorsitzender. Das Verwaltungsgericht hat durch am 12. Januar 1996 beratenen Gerichtsbescheid die Klage mit der Begründung abgewiesen, sie sei unzulässig, weil der Kläger bei Klageerhebung nicht wirksam vertreten gewesen sei. Seine Bevollmächtigten seien zurückzuweisen, weil sie trotz Fristsetzung ihre Vollmacht nicht ordnungsgemäß nachgewiesen hätten. Gegen den am 19. Januar 1996 zugestellten Gerichtsbescheid hat der Kläger am 29. Januar 1996 Berufung eingelegt. Er macht geltend, seine Bevollmächtigten verträten ihn wirksam, was sich schon daraus ergebe, daß außer dem 1. Vorsitzenden als Unterzeichner der Vollmacht Rechtsanwalt als 2. Vorsitzender im Rahmen der Prozeßvertretung erkennbar zum Ausdruck gebracht habe, für den Kläger auftreten zu wollen. § 181 Bürgerliches Gesetzbuch - BGB - hält er in diesem Fall für unanwendbar und weist darauf hin, daß die Vollmacht auch Rechtsanwalt erteilt worden sei, der dem Vorstand nicht angehöre. Der Kläger hat hinsichtlich des Termins für den Weihnachtsmarkt am 26. November 1995 den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt. Er macht geltend, er habe ein berechtigtes Interesse daran, klargestellt zu wissen, daß der Erlaubnisbescheid vom 27. September 1983 eine umfassende Genehmigung darstelle, so daß der Beklagte dem Kläger die Durchführung des Weihnachtsmarktes nicht verwehren könne, wenn der letzte Sonntag im November der Totensonntag sei. Da seit 1983 zwölf Jahre lang entsprechend verfahren worden sei, bestehe auch ein Vertrauenstatbestand, der den Beklagten hindere, künftig von der bisherigen Praxis abzuweichen und dem Kläger Regelungen des Feiertags- und Ladenschlußgesetzes entgegenzuhalten. Außerdem sei nicht einsehbar, daß kirchliche Feiertage zu Staatsfeiertagen gemacht würden. Angesichts der "Kruzifix" -Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts lasse sich der Schutz kirchlicher Feiertage zu Lasten Andersgläubiger nicht mehr aufrecht erhalten. Der Kläger beantragt, den am 12. Januar 1996 beratenen Gerichtsbescheid des Verwaltungsgerichts Wiesbaden aufzuheben und festzustellen, daß der Berufungskläger berechtigt ist, auch an Totensonntagen den "Weihnachtsmarkt" durchzuführen, Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er hält den als Hauptantrag gestellten Feststellungsantrag für unzulässig, weil § 43 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - der Erhebung einer allgemeinen Feststellungsklage entgegenstehe. Der Kläger könne einen Verpflichtungsantrag stellen. In der Sache verkenne der Kläger, daß die Marktfestsetzung aus dem Jahre 1983 keine Entscheidung über eine Befreiung nach dem Hessischen Feiertagsgesetz umfasse. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die dem Senat vorliegenden Akten (ein Heft Verwaltungsvorgänge des Beklagten und die Akten des Eilverfahrens 5/3 G 1032/95 - VG Wiesbaden -) verwiesen.