8 TM 3106/99

Die zulässige Beschwerde ist im Wesentlichen unbegründet. Die fristgerecht gemäß § 146 Abs. 1 und § 147 Abs. 1 VwGO eingelegte Beschwerde ist auch im Übrigen zulässig. Insbesondere fehlt der Antragstellerin nicht etwa deshalb die erforderliche Beschwer, weil das Verwaltungsgericht ihrem Antrag auf Androhung eines Ordnungsgeldes dem Grunde nach entsprochen hat, denn es hat das Ordnungsgeld nicht in der beantragten Höhe von bis zu 500.000,00 DM, sondern nur in Höhe von bis zu 2.000,00 DM angedroht. Zwar steht die Bestimmung der Höhe des angedrohten Zwangs- oder Ordnungsgeldes im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts, so dass fraglich sein könnte, ob der Betrag des Zwangs- oder Ordnungsgeldes bestimmender Inhalt des Vollstreckungsantrages sein oder nur als Anregung an das Gericht verstanden werden kann. Da die Höhe des gerichtlich angedrohten Zwangs- oder Ordnungsgeldes aber die Zwangswirkung auf den Vollstreckungsschuldner wesentlich beeinflussen kann und die Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes in Art. 19 Abs. 4 GG auch eine möglichst wirksame Vollstreckung einstweiliger Anordnungen umfasst (vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 9. August 1999 -- 1 BvR 2245/98 -- juris), kann jedenfalls ein -- wie hier -- erhebliches Zurückbleiben des gerichtlich angedrohten Ordnungsgeldes hinter dem im Vollstreckungsantrag bezifferten Ordnungsgeld eine ein Rechtsmittel rechtfertigende Beschwer des Vollstreckungsgläubigers begründen. Die danach zulässige Beschwerde der Antragstellerin ist aber im Wesentlichen nicht begründet, weil es im Ergebnis rechtlich nicht zu beanstanden ist, dass das Verwaltungsgericht kein über 2.000,00 DM hinausgehendes Ordnungsgeld angedroht hat. Das ergibt sich -- abweichend von der Auffassung des Verwaltungsgerichts -- schon aus der unmittelbaren Anwendbarkeit des § 172 VwGO. Denn dieser stellt für die Durchsetzung nicht auf Geldleistungen gerichteter hoheitlicher Verpflichtungen auf Grund einstweiliger Anordnungen eine Sondervorschrift dar, die insoweit umfassend -- und damit auch für Unterlassungspflichten -- grundsätzlich einen Rückgriff über § 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO auf die §§ 883 ff., insbesondere auf § 890 ZPO ausschließt (vgl. Pietzner, in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand: März 1999, Rdnr. 16 und 18 bis 20 zu § 172, zustimmend: Schoch, ebenda, Rdnr. 171 zu § 123; Bader, in Bader/Funke-Kaiser/Kuntze/Albedyll, VwGO, 1999, Rdnr. 1 bis 3 zu § 172; Schmidt, in Eyermann/Fröhler, VwGO, 10. Aufl. 1998, Rdnr. 5 zu § 172; a.A. die h.M., vgl. u.a. Happ, in Eyermann/Fröhler a.a.O., Rdnr. 82 zu § 123; Jank, in Finkelnburg/Jank, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 4. Aufl. 1998, Rdnr. 569 f., S. 245 f., mit jeweils w.N.; insoweit offen gelassen: OVG Berlin, Beschluss vom 4. November 1998 -- 3 S 15/98 -- NVwZ-RR 1999 S. 411). Zwar könnte die demgegenüber vom Bundesverfassungsgericht in seinem oben genannten Nichtannahmebeschluss als möglich angesehene Auslegung, wonach § 172 VwGO hinsichtlich der Begrenzung der Höhe des Zwangsgeldbetrages auf 2.000,00 DM als eine "verwaltungsprozessuale Modifizierung der ansonsten geltenden zivilprozessualen Zwangsgeldbestimmungen verstanden" werden könne und bei Ungeeignetheit des Zwangsgeldes dem Einsatz anderer, einschneidenderer Zwangsmittel zur Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes nicht entgegenstehe (vgl. BVerfG, Beschluss vom 9. August 1999 a.a.O. S. 5 des Beschlussabdrucks), im vorliegenden Fall ebenfalls die Begrenzung des zunächst angedrohten Zwangs- oder Ordnungsgeldes auf 2.000,00 DM rechtfertigen. Diese Auffassung wird der Bedeutung der verwaltungsprozessualen Vollstreckungsvorschriften aber nicht hinreichend gerecht, und der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts lassen sich auch keine klaren Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass es die in seinem Sinne "modifizierte" Vorschrift des § 172 VwGO -- entsprechend der Ansicht des Senats, aber entgegen der h.M. -- bei behördlichen Verpflichtungen aus einstweiligen Anordnungen umfassend, also auch auf behördliche Unterlassungspflichten anwenden würde. Für eine umfassende Anwendbarkeit des § 172 VwGO für den hier vorliegenden Fall der Vollstreckung aus einer einstweiligen Anordnung spricht schon der Wortlaut dieser Vorschrift, der sich auf Verpflichtungen auf Grund von einstweiligen Anordnungen gemäß § 123 VwGO bezieht, ohne diese Verpflichtungen auf solche zu beschränken, die den zuvor benannten Verpflichtungen aus Urteilen gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 5 VwGO entsprechen, so dass kein Grund für eine einschränkende Wortlautinterpretation besteht (so Schmidt a.a.O.; vgl. auch Pietzner a.a.O., Rdnr. 16; BVerfG a.a.O. S. 5 des Beschlussabdrucks, wobei -- offensichtlich infolge eines Redaktionsversehens -- § 167 VwGO statt § 172 VwGO zitiert wird). Für ein Verständnis des § 172 VwGO als umfassende und abschließende Vorschrift des Verwaltungsprozessrechts für die vollstreckungsrechtliche Erzwingung behördlicher Handlungen, Duldungen oder Unterlassungen sprechen vor allem auch systematische und an Sinn und Zweck der Regelung orientierte Gesichtspunkte. Die über § 167 Abs. 1 VwGO eröffnete, nur entsprechende Anwendbarkeit des auf Streitigkeiten zwischen Privaten zugeschnittenen ZPO-Vollstreckungsrechts steht nicht quasi gleichrangig neben den VwGO-Regelungen, sondern vielmehr unter dem Vorbehalt der besonderen Erfordernisse verwaltungsrechtlicher Streitigkeiten, so dass die Zivilprozessordnung insoweit nicht oder nur eingeschränkt Anwendung finden kann (vgl. Bader a.a.O.). Die Zusammenschau der §§ 169 bis 172 VwGO macht deutlich, dass für die Vollstreckung öffentlich-rechtlicher Titel für beide Seiten nach dem Willen des Gesetzgebers in etwa vergleichbare Regelungen gelten sollen, soweit sich nicht aus der Gesetzesbindung der Verwaltung gemäß Art. 20 Abs. 3 GG, der daraus folgenden Vermutung, dass sie rechtskräftig bzw. vollziehbar gerichtlich festgestellten Verpflichtungen auch nachkommen werde, und insbesondere aus dem öffentlichen Interesse an ihrer Funktionsfähigkeit Besonderheiten ergeben. So erfolgt die gegen Privatrechtssubjekte gerichtete Vollstreckung zu Gunsten der öffentlichen Hand aus gerichtlichen Titeln nicht etwa über § 167 Abs. 1 VwGO nach dem Vollstreckungsrecht der Zivilprozessordnung, obwohl dies von der Person der Vollstreckungsschuldner her durchaus nahe läge, sondern vielmehr gemäß § 169 Abs. 1 VwGO nach dem für die Vollstreckung von Verwaltungsakten maßgeblichen (Bundes-)Verwaltungsvollstreckungsgesetz. Dieses kennt -- wie § 172 VwGO -- die Differenzierung der Zivilprozessordnung zwischen Zwangsgeld zur Durchsetzung unvertretbarer Handlungen (§ 888 ZPO) und Ordnungsgeld zur Erzwingung von Unterlassungen und Duldungen (§ 890 ZPO) nicht, sondern sieht insoweit einheitlich gemäß § 11 VwVG nur das Zwangsgeld als Beugemittel vor. Da das Zwangsgeld gemäß § 11 Abs. 2 VwVG auch der Durchsetzung von Unterlassungspflichten dient und ihm insoweit auch ein Sanktionscharakter zuerkannt wird, entspricht es diesem verwaltungsvollstreckungsrechtlichen System, wenn auch gemäß § 172 VwGO ein Zwangsgeld zur Vollstreckung einer behördlichen Unterlassungspflicht angewandt wird (vgl. Pietzner a.a.O., Rdnr. 19 und 30 zu § 172, gegen OVG NW, Beschluss vom 12. Dezember 1973 -- V B 871/73 -- NJW 1974 S. 917). Die Parallelität dieses danach gleichermaßen gegen private und behördliche Vollstreckungsschuldner anwendbaren Zwangsmittels wird insbesondere dadurch deutlich, dass die Höhe des Zwangsgeldes nach dem Verwaltungsvollstreckungsgesetz gemäß § 11 Abs. 3 VwVG auf den gleichen Betrag begrenzt ist wie die des Zwangsgeldes gemäß § 172 VwGO, nämlich auf 2.000,00 DM (vgl. Pietzner a.a.O., Rdnr. 19 zu § 172), so dass auch dies auf die bundesgesetzgeberische Vorstellung von einer grundsätzlichen vollstreckungsrechtlichen "Waffengleichheit" der sich im Verwaltungsprozess regelmäßig gegenüberstehenden Parteien hindeutet. Ergänzend kann die Begrenzung der Zwangsgeldhöhe in § 172 VwGO mit der Vermutung, dass Behörden gerichtliche Entscheidungen im Regelfall befolgen, und auch damit begründet werden, dass staatliche Haushaltsmittel nicht in größerem Umfang durch Vollstreckungsmaßnahmen ihrem bestimmungsgemäßen Gebrauch entzogen werden sollen (vgl. Bader a.a.O., BVerfG a.a.O. S. 5 des Beschlussabdrucks). Es würde der dargestellten Systematik und Sinn und Zweck der verwaltungsprozessualen Vollstreckungsvorschriften widersprechen, wenn diese den Besonderheiten der Vollstreckung öffentlich-rechtlicher Titel Rechnung tragenden Vorschriften zwar bei der Vollstreckung gegen private Vollstreckungsschuldner gemäß § 169 Abs. 1 VwGO i.V.m. dem Verwaltungsvollstreckungsgesetz uneingeschränkt anwendbar wären, während sie bei der Vollstreckung gegen Behörden zur Erzwingung von Handlungen, Duldungen oder Unterlassungen nur in den in § 172 VwGO ausdrücklich aufgeführten Fällen der Rückgängigmachung vollzogener Verwaltungsakte (§ 113 Abs. 1 Satz 2 VwGO) und der Verpflichtungs- und Bescheidungsurteile (§ 113 Abs. 5 VwGO) sowie bei einstweiligen Anordnungen entsprechenden Inhalts zugrunde gelegt werden könnten und in den übrigen Fällen der Vollstreckung verwaltungsgerichtlicher Titel die "artfremden" ZPO-Vollstreckungsvorschriften entsprechend herangezogen werden müssten, obwohl gerade in § 172 VwGO auch die Schutzfunktion des öffentlichen Sonderrechts zu Gunsten öffentlich-rechtlicher Verwaltungsträger zum Ausdruck kommt. Abgesehen von diesem Gesichtspunkt der "Waffengleichheit" im Verhältnis zu privaten Vollstreckungsschuldnern, die nicht nur einzelne Bürger, sondern auch wirtschafts- und finanzstarke Konzerne etc. sein können, erscheint es darüber hinaus systematisch und sachlich kaum zu rechtfertigen, warum nur bei einer behördlichen Verpflichtung zum Erlass eines Verwaltungsaktes oder einer entsprechenden Folgenbeseitigung unmittelbare Zwangsmaßnahmen ausgeschlossen und insbesondere die Zwangsgeldhöhe auf 2.000,00 DM begrenzt sein sollte (§ 172 VwGO), während andere unvertretbare Amtshandlungen mit Zwangsgeldern bis zu 50.000,00 DM (§ 888 ZPO) und behördliche Duldungen und Unterlassungen sogar mit Zwangsgeldern bis zu 500.000,00 DM (§ 890 ZPO) durchsetzbar sein sollten (vgl. dazu Pietzner a.a.O., Rdnr. 18 zu § 172), obwohl zu Lasten privater Unterlassungsverpflichteter gemäß § 169 Abs. 1 i.V.m. § 11 Abs. 3 VwVG in jedem Fall nur ein Zwangsgeld von höchstens 2.000,00 DM verhängt werden kann. Soweit demgegenüber zwischen Verpflichtungen der öffentlichen Hand im Über- und Unterordnungsverhältnis und im schlicht hoheitlichen Bereich (vgl. Bay. VGH, Beschluss vom 4. Mai 1982 -- 8 C 82 A/415 -- NVwZ 1983 S. 478 f.) oder zwischen Verpflichtungen zum Erlass hoheitlicher Regelungen und zu sonstigen regelungsfreien hoheitlichen Realakten differenziert wird (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 11. Aufl. 1998, Rdnr. 1 zu § 172), erscheint dies im Hinblick darauf wenig überzeugend, dass in verwaltungsgerichtlichen Titeln ausgesprochene Verpflichtungen öffentlich-rechtlicher Verwaltungsträger immer auf der Anwendung öffentlichen Sonderrechts beruhen und insoweit immer hoheitlichen Charakter haben; insoweit Über- und Unterordnungsverhältnisse von sonstigen öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnissen zu unterscheiden, entspricht nicht mehr dem heutigen Verständnis des Verhältnisses von Bürger und Staat. Für ein einheitliches vollstreckungsrechtliches System und damit für eine umfassende und abschließende Regelung des § 172 VwGO spricht auch die "modernere" Vorschrift des § 61 Abs. 2 Satz 3 VwVfG, die für die Vollstreckung aus öffentlich-rechtlichen Verträgen gegen eine Behörde zur Erzwingung einer Handlung, Duldung oder Unterlassung uneingeschränkt auf die entsprechende Anwendung des § 172 VwGO verweist (vgl. Pietzner a.a.O., Rdnr. 20 zu § 172). Ob dieses an Systematik und Regelungszweck orientierte Verständnis des § 172 VwGO als umfassende und abschließende Sondervorschrift für die Vollstreckung einstweiliger Anordnungen auch für die Vollstreckung von Hauptsachetiteln trotz des insoweit nur auf bestimmte Titel begrenzten Wortlauts im Wege einer erweiternden, mit einem "mangelnden Problembewußtsein" des Gesetzgebers gerechtfertigten Auslegung möglich ist (so Pietzner a.a.O., Rdnr. 16 ff. zu § 172) oder ob dies -- auch im Hinblick auf den im Laufe der Jahre nahezu unverändert gebliebenen Wortlaut (vgl. OVG Berlin a.a.O.) -- dem "Rechtsanwender" verwehrt und vielmehr der Gesetzgeber gefordert ist (so Schmidt a.a.O., Rdnr. 9 zu § 172), ist hier nicht zu erörtern, weil es nicht um die Vollstreckung eines Hauptsachetitels geht. Der danach im Ergebnis grundsätzlich aufrecht zu erhaltende Beschluss des Verwaltungsgerichts war aber dahin abzuändern, dass im Wege einer Auslegung entsprechend § 88 VwGO statt des beantragten Ordnungsgeldes ein Zwangsgeld gemäß § 172 VwGO angedroht wird. Darin ist keine unzulässige Verböserung (sog. "reformatio in peius") zu sehen, weil bei behördlichen Unterlassungspflichten -- abgesehen von der hier vom Verwaltungsgericht nicht ausgeschöpften Höhe des Ordnungsgeldes -- Ordnungsgeld gemäß § 890 ZPO und Zwangsgeld gemäß § 172 VwGO im Hinblick auf Verfahren, Voraussetzungen und Rechtsfolgen einschließlich der Ablehnung einer Ersatzzwangshaft weitgehend gleich behandelt werden. In weiterer Abänderung des verwaltungsgerichtlichen Beschlusses war das Zwangsgeld nicht gegenüber dem Antragsgegner als Vollstreckungsschuldner, sondern gegenüber seiner zuständigen Behörde "Kreisausschuss" und -- wie bei einer Verwaltungsvollstreckung gemäß § 13 Abs. 5 VwVG -- bereits in einer nach Ermessen des Gerichts zu bestimmenden konkreten Höhe anzudrohen, die angesichts des bereits in der einstweiligen Anordnung des Senats vom 20. August 1999 dargestellten erheblichen Erzwingungsinteresses der Antragstellerin und des bisherigen Verhaltens des Antragsgegners mit dem Höchstbetrag festgesetzt worden ist. Dem Wesen einer Unterlassungspflicht entsprechend erfolgte die Androhung ohne Einräumung einer Vollziehungsfrist und in entsprechender Anwendung des § 890 Abs. 1 Satz 1 ZPO "für jeden Fall der Zuwiderhandlung" (vgl. Pietzner a.a.O., Rdnr. 42 bis 44 zu § 172), wobei sie jeweils auf beide in der einstweiligen Anordnung ausgesprochenen Unterlassungspflichten bezogen wurde. Die Kosten des erstinstanzlichen Erzwingungsverfahrens, für das Gerichtsgebühren nicht anfallen, werden gemäß § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO (vgl. Pietzner a.a.O., Rdnr. 59 f. zu § 172, Rdnr. 72 zu § 167 m.w.N., auch zur a.A.) gegeneinander aufgehoben, weil auf den Antrag der Antragstellerin zwar ein Ordnungsgeld, aber nicht in der von ihr beantragten Höhe vom Verwaltungsgericht angedroht worden ist und dies als jeweils hälftiges Unterliegen der beiden anwaltlich vertretenen Parteien angesehen werden kann. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden der Antragstellerin gemäß § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO auferlegt, weil ihre gegen die Höhe des angedrohten Ordnungsgeldes gerichtete Beschwerde im Wesentlichen zurückgewiesen wird. Bei der Festsetzung des Streitwertes für das Beschwerdeverfahren gemäß § 14 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 13 Abs. 1 Satz 1 GKG hat der Senat das Erzwingungsinteresse der Antragstellerin an der Durchsetzung der einstweiligen Anordnung vom 20. August 1999 mit dem dort festgesetzten Streitwert von 100.000,00 DM bewertet. Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO und § 25 Abs. 3 Satz 2 GKG unanfechtbar.