8 A 1660/11.Z

Leitsatz: Die Schutzwirkung des § 12 GewO bezieht sich nur auf den Gewerbetreibenden, über dessen Vermögen ein Insolvenzverfahren eröffnet worden ist, nicht aber auf den Vertretungsberechtigten, gegen den ein gesondertes Gewerbeuntersagungsverfahren geführt wird. Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 21. Juni 2011 - 2 K 2892/10.F - wird abgelehnt. Der Kläger hat die Kosten des Zulassungsantragsverfahrens zu tragen. Der Streitwert wird unter Abänderung der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung für beide Instanzen auf jeweils 20.000,00 € festgesetzt. I. Der Kläger wendet sich gegen eine ihm als GmbH-Geschäftsführer gegenüber ausgesprochene Gewerbeuntersagung. Er war Geschäftsführer der Fa. X... GmbH. Gegen diese GmbH und den Kläger leitete das Regierungspräsidium Darmstadt wegen Abgabenrückständen der GmbH im Oktober 2008 jeweils ein Gewerbeuntersagungsverfahren ein. Mit Bescheid vom 31. August 2010 wurde dem Kläger die Ausübung des von der GmbH betriebenen Gewerbes sowie jede selbständige gewerbliche Tätigkeit, soweit sie unter § 35 Abs. 1 GewO fällt, und die Tätigkeit als Vertretungsberechtigter eines Gewerbetreibenden oder als mit der Leitung eines Gewerbebetriebes beauftragte Person mit der Begründung untersagt, er habe als Geschäftsführer der GmbH, gegen die am 1. März 2009 das Insolvenzverfahren eröffnet worden sei, Abgabenrückstände in Höhe von etwa 436.000,00 € zu verantworten. Auch als Geschäftsführer der gemeinsam mit seiner Ehefrau im Januar 2009 gegründeten und seit dem 2. März 2009 betriebenen Y... GmbH, gegen die inzwischen am 24. Mai 2011 ein Untersagungsverfahren eingeleitet worden ist, habe er Abgabenrückstände in Höhe von etwa 2.200,00 € zu verantworten und darüber hinaus habe er persönliche Abgabenrückstände von etwa 3.000,00 €. Zur Begründung seiner am 6. Oktober 2010 erhobenen Klage hat der Kläger im Wesentlichen geltend gemacht, aufgrund des gegen den Gewerbebetrieb eröffneten Insolvenzverfahrens könne auch ihm als Vertretungsberechtigten gegenüber gemäß § 12 GewO keine Gewerbeuntersagung verfügt werden, die außerdem gemäß § 35 Abs. 7a GewO im Wege strenger Akzessorietät eine Untersagungsverfügung gegenüber der X... GmbH voraussetze, die aber wegen der Sperrwirkung des § 12 GewO gegen diese nicht mehr ergehen könne. Das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main hat die Klage mit Urteil vom 21. Juni 2011 - 2 K 2892/10.F - abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, für die Untersagung nach § 35 Abs. 7a GewO gegenüber einem Vertretungsberechtigten eines Gewerbebetriebes sei lediglich erforderlich, dass - wie hier - ein Gewerbeuntersagungsverfahren gegen den Gewerbebetrieb zumindest eingeleitet worden sei, eine gegen diesen erlassene Untersagungsverfügung sei nicht erforderlich, da die Untersagungsverfahren nach Satz 2 der Vorschrift auch in inhaltlicher Hinsicht einen unterschiedlichen Verlauf nehmen könnten. Dem Erlass der Untersagungsverfügung gegen den Kläger stehe auch § 12 GewO nicht entgegen, weil diese Vorschrift ausdrücklich nur den Gewerbetreibenden begünstige und nicht auf den Vertretungsberechtigten anzuwenden sei. Da zum Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens gegen die X... GmbH bereits ein Untersagungsverfahren sowohl gegen die GmbH als auch gegen den Kläger eingeleitet worden sei, sei zwar das Verfahren gegen die GmbH nach § 12 GewO auszusetzten, nicht aber auch das gegenüber dem Kläger als deren Vertretungsberechtigten. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Beteiligtenvorbringens wird auf den Inhalt der Streitakte und des beigezogenen Verwaltungsvorgangs verwiesen. II. Der innerhalb der Fristen des § 124a Abs. 4 Sätze 1 und 4 VwGO beim Verwaltungsgericht per Telefax am 8. August 2011 gestellte und beim Hessischen Verwaltungsgerichtshof am 1. September 2011 begründete Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung gegen das seinen Verfahrensbevollmächtigten am 7. Juli 2011 zugestellte Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 21. Juni 2011 hat keinen Erfolg. Der Kläger hat zur Begründung des von ihm allein geltend gemachten Zulassungsgrundes der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Urteils gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO weder einen „tragenden Rechtssatz“ noch eine „erhebliche Tatsachenfeststellung“, also eine entscheidungserhebliche rechtliche oder tatsächliche Begründung des Verwaltungsgerichts, mit „schlüssigen Gegenargumenten“ so in Frage gestellt (vgl. BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 23. Juni 2000 - 1 BvR 830/00 - DVBl. 2000 S. 1458 ff. = juris), dass die Abweisung seiner Klage nach summarischer, das Berufungsverfahren nicht vorwegnehmender Prüfung im Ergebnis als fehlerhaft erschiene. Die von ihm erhobenen Einwände sind nicht überzeugend. In Übereinstimmung mit einer in der Literatur vertretenen Ansicht (vgl. Marcks, in Landmann/Rohmer, Gewerbeordnung, Band I, Stand: 1. Juli 2010, Rdnr. 192 zu § 35; so - ohne weitere Begründung - auch noch Hess. VGH, Urteil vom 28. September 1992 - 8 UE 2976/90 - GewArch 1993 S. 159 f. = juris Rdnr. 38) macht er zunächst geltend, eine auf § 35 Abs. 7a GewO gestützte Gewerbeuntersagung gegen den Vertretungsberechtigten einer gewerbetreibenden GmbH setze wegen der strengen Akzessorietät zu § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO voraus, dass gegen die GmbH eine Untersagungsverfügung ergangen sei, wie dies im Verhältnis zwischen der Untersagung des ausgeübten Gewerbes gemäß § 35 Abs. 1 Satz 1 und der sog. erweiterten Gewerbeuntersagung nach Satz 2 dieser Vorschrift gelte. Diese Auffassung berücksichtigt jedoch nicht hinreichend, dass es sich in der vorliegenden Fallgestaltung um zwei gesonderte Untersagungsverfahren gegen zwei verschiedene Personen handelt, wobei das gegen den Vertretungsberechtigten persönlich gerichtete Verfahren gemäß § 35 Abs. 7a Satz 2 GewO unabhängig von dem gegen den Gewerbetreibenden gerichteten Verfahren fortgesetzt werden kann, also lediglich hinsichtlich der Einleitung der Untersagungsverfahren eine strenge Akzessorietät besteht. Diese Abhängigkeit ist nicht mit der zwischen den Sätzen 1 und 2 des § 35 Abs. 1 GewO vergleichbar, wonach eine erweiterte Gewerbeuntersagung schon nach Wortlaut und Systematik des Satzes 2 der Vorschrift die Untersagung des ausgeübten Gewerbes nach Satz 1 zwingend voraussetzt. Zu diesen Fragen hat das Bundesverwaltungsgericht in seinem vom Verwaltungsgericht zitierten Urteil vom 19. Dezember 1995 - 1 C 3/93 - (BVerwGE 100 S. 187 ff. = GewArch 1996 S. 241 ff. = DVBl. 1996 S. 808 ff. = NVwZ 1997 S. 278 ff. = juris Rdnr. 21) folgende Ausführungen gemacht, denen nichts hinzuzufügen ist und mit denen sich der Kläger auch nicht auseinander gesetzt hat: „Die Einleitung eines Untersagungsverfahrens gegen den Vertreter setzt voraus, daß gegen den Gewerbetreibenden selbst ein Untersagungsverfahren nach § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO eingeleitet ist. Ein solches Verständnis wird durch den Wortlaut des § 35 Abs. 7 a GewO nahegelegt und durch die Entstehungsgeschichte des Gesetzes bestätigt. Die Empfehlung des Rechtsausschusses des Bundesrates, § 35 Abs. 7 a GewO so zu formulieren, daß die Einleitung eines Untersagungsverfahrens gegen den Gewerbetreibenden selbst nicht Bedingung für die Einleitung eines Verfahrens gegen den Vertreter sein solle (BR-Drucks 219/1/82, S. 13), ist nach Widerspruch des Wirtschaftsausschusses (a.a.O., S. 13, 14) nicht Gesetz geworden. Der Zusammenhang der Untersagungsverfahren gegen den Gewerbetreibenden und den Vertreter hat allerdings eine andere Bedeutung als die Akzessorietät im Anwendungsbereich der erweiterten Gewerbeuntersagung nach § 35 Abs. 1 Satz 2 GewO. Nach dieser Vorschrift kann die Erstreckung der Untersagungsverfügung auf andere Gewerbe oder unselbständig leitende Tätigkeiten nur in verfahrensmäßiger Verbindung mit der Untersagungsverfügung erfolgen (BVerwGE 65, 9 ). Zudem besteht hier eine inhaltliche Akzessorietät, weil sich die Unzuverlässigkeitsprognose auf einen bestimmten Gewerbetreibenden bezieht. Im Anwendungsbereich des § 35 Abs. 7 a GewO ist der Zusammenhang der beiden Verfahren demgegenüber lockerer. Es finden selbständige Untersagungsverfahren gegen einen Gewerbetreibenden und gegen einen unselbständig leitend Tätigen statt. Eine verfahrensmäßige Verbindung der beiden Verfahren ist nicht vorgeschrieben. Eine Verknüpfung besteht nur insoweit, als die Untersagung gegenüber dem unselbständig leitend Tätigen die Einleitung eines Untersagungsverfahrens gegen den Gewerbetreibenden voraussetzt. Nicht erforderlich ist hingegen, daß die beiden Verfahren zeitlich parallel zu einem Abschluß gebracht werden. Aus verfahrens- und aus materiell-rechtlichen Gründen kann sich eine unterschiedliche Entwicklung der beiden Verfahren ergeben. Dem trägt § 35 Abs. 7 a Satz 2 GewO Rechnung. Namentlich führt das Erfordernis der Akzessorietät nicht zu der von dem Oberbundesanwalt für geboten erachteten Folgerung, daß die beiden Verfahren „gleichzeitig“ eingeleitet werden müßten. Ein solches Verständnis läßt sich weder aus dem Gesetzestext noch aus der Systematik erschließen. Diese Auffassung liefe darauf hinaus, daß die Behörde bei Annahme der Unzuverlässigkeit eines Gewerbetreibenden zugleich gegen einen Vertreter oder sonst unselbständig leitend Tätigen gleichsam auf Verdacht ein Untersagungsverfahren nach § 35 Abs. 7 a GewO einleiten müßte. Demgegenüber kann es je nach den Umständen sachgerecht sein, zunächst, ggf. auch über einen längeren Zeitraum hinweg, das Untersagungsverfahren gegen den Gewerbetreibenden zu führen und erst bei Anhaltspunkten für die Unzuverlässigkeit des unselbständig leitend Tätigen auch gegen diesen ein Verfahren einzuleiten.“ Das vom Kläger in diesem Zusammenhang herangezogene Urteil des Verwaltungsgerichtshofs Mannheim vom 25. Februar 1993 - 14 S 2577/92 - (NVwZ-RR 1994 S. 21 f. = GewArch 1994 S. 373 f. = juris Rdnr. 27) enthält zu der hier angesprochenen Problematik keine Ausführungen, sondern lediglich dazu, dass die Frage der Erforderlichkeit der Untersagung nach § 35 Abs. 7a GewO im Einklang mit den zu der vergleichbaren Regelung in § 35 Abs. 1 Satz 2 GewO entwickelten Grundsätzen für die Erforderlichkeit einer erweiterten Gewerbeuntersagung zu beantworten sei; das hat aber mit der Akzessorietät zwischen den Gewerbeuntersagungsverfahren gegen die gewerbetreibende GmbH einerseits und gegen ihren Vertretungsberechtigten andererseits nichts zu tun. Mit seinem weiteren Einwand macht der Kläger geltend, die zugunsten der GmbH aufgrund der Eröffnung des Insolvenzverfahrens gemäß § 12 GewO bestehende Sperrwirkung für die Anwendung der eine Gewerbeuntersagung ermöglichenden Vorschriften müsse auch hinsichtlich der Anwendung des § 35 Abs. 7a GewO ihm gegenüber als deren Vertretungsberechtigtem gelten, so wie § 12 GewO auch einer erweiterten Gewerbeuntersagung gemäß § 35 Abs. 1 Satz 2 GewO entgegenstehe. Das verkennt wiederum, dass es sich im letzteren Fall um ein einheitliches, allein gegen den von der Insolvenzeröffnung betroffenen Gewerbetreibenden gerichtetes Untersagungsverfahren handelt, während es hier um zwei selbständige (fort-)geführte Verfahren geht, nämlich zum einen gegen die gewerbetreibende GmbH, über deren Vermögen allein die Insolvenz eröffnet ist, und zum anderen gegen ihren Vertretungsberechtigten persönlich wegen der von ihm bei der Betriebsleitung gezeigten und auch der GmbH zuzurechnenden gewerberechtlichen Unzuverlässigkeit. Da § 12 GewO schon seinem Wortlaut nach an die Ausübung eines Gewerbes anknüpft und der Vertretungsberechtigte i.S.d. § 35 Abs. 7a GewO eine unselbständig leitende und damit keine eigene gewerbliche Tätigkeit ausübt, erfasst ihn diese Regelung nicht (vgl. Hahn, GewArch 2000 S. 361 [363]); andernfalls hätte es dem Gesetzgeber oblegen, die in § 35 Abs. 7a GewO genannte Personengruppe ausdrücklich in § 12 GewO zu erwähnen (vgl. VG Gießen, Urteil vom 6. Juli 2011 - 8 K 1342/10.GI - juris Rdnr. 29). Das ergibt sich auch aus Sinn und Zweck der Regelung. Wenn - wie hier - das Insolvenzverfahren nicht über das persönliche Vermögen des Vertretungsberechtigten eröffnet worden ist, besteht ihm gegenüber auch nicht das dem § 12 GewO zugrundeliegende Bedürfnis, eine Sanierungsmöglichkeit des insolventen Vermögens offen zu halten. Andernfalls könnte ein vertretungsberechtigter Geschäftsführer, der die gewerberechtliche Unzuverlässigkeit der GmbH und deren Insolvenz zu verantworten hat, weiter ungehindert selbst oder - wie hier - als Geschäftsführer einer anderen GmbH am Wirtschaftsleben teilnehmen, ohne den Restriktionen des Insolvenzverfahrens unterworfen zu sein. Nach seinem Regelungszweck ist § 12 GewO danach nur auf die (natürliche oder juristische) Person anwendbar, über deren Vermögen die Insolvenz eröffnet worden ist. Die teilweise angeführte Gegenansicht (vgl. Marcks, in Landmann/Rohmer a.a.O. Rdnr. 13 zu § 12) vertritt für die vorliegende Fallkonstellation eines erst nach Einleitung der Gewerbeuntersagungsverfahren eröffneten Insolvenzverfahrens entsprechend obigen Ausführungen die Auffassung, dass das Untersagungsverfahren gegen den Gewerbetreibenden - hier also gegen die GmbH - gemäß § 12 GewO auszusetzen ist und das Verfahren gegen den Vertretungsberechtigten mangels entsprechender Vorschrift aber fortgeführt werden könne. Nur für den - hier nicht gegebenen - Fall, dass bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Gewerbeuntersagungsverfahren noch nicht eingeleitet sind, soll danach wegen der strengen Akzessorietät ein Untersagungsverfahren auch gegen den Vertretungsberechtigten nicht eingeleitet werden können. Eine weitere „Gegenansicht“, nach der § 35 Abs. 7a GewO unter die von § 12 GewO erfassten Vorschriften falle und eine Gewerbeuntersagung deshalb auch nach dieser Vorschrift nicht ausgesprochen bzw. vollzogen werden dürfe (vgl. Ennuschat, in Tettinger/Wank/Ennuschat, GewO, 8. Aufl. 2011, Rdnr. 10 zu § 12), beruft sich auf einen Aufsatz (vgl. Schmidt, GewArch 2003 S. 326 [328]), der eine nicht als vergleichbar bezeichnete Fallgestaltung betrifft und für die vorliegende Konstellation allenfalls Überlegungen für naheliegend hält, ob die Schutzwirkungen des § 12 GewO auch zugunsten des die GmbH vertretenden Geschäftsführers eingreifen. Diese Situation befinde sich enger an der Ausgangslage, die § 12 GewO im Blick habe, als die von ihm behandelte Konstellation einer geschäftsführenden GmbH mit einer von insolvenzrechtlichen Maßnahmen betroffenen GmbH und Co. KG. Der Verfasser dieses Aufsatzes ist aber als Einzelrichter der 8. Kammer des Verwaltungsgerichts Gießen mit Urteil vom 6. Juli 2011 - 8 K 1342/10.GI - der oben dargestellten Rechtsprechung seines Gerichts gefolgt. Das hier vom Kläger ergänzend herangezogene Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 12. April 2011 - 4 A 1449/08 - (NVwZ-RR 2011 S. 553 ff. = juris) betrifft ein Untersagungsverfahren gegen eine Gewerbetreibende und beschäftigt sich mit den Folgen der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen nach Erhebung der Anfechtungsklage gegen die Gewerbeuntersagung, so dass dieser Entscheidung für den vorliegenden Fall keine Erkenntnisse entnommen werden können. Die klägerische Argumentation, neben dem insolventen Unternehmen müsse nach Sinn und Zweck des § 12 GewO auch deren Leitungspersonal geschützt werden, um das Unternehmen, das andernfalls auf eine schwierig zu erlangende Fremdgeschäftsführung angewiesen sei, im Insolvenzverfahren soweit als möglich zu sanieren und zu erhalten, geht über den Wortlaut des § 12 GewO hinaus, überdehnt den Regelungszweck und berücksichtigt wiederum nicht, dass das gegen den Vertretungsberechtigten gemäß § 35 Abs. 7a GewO geführte Gewerbeuntersagungsverfahren selbständig fortgeführt wird und dass ihm eine eigenständige präventiv-ordnungsrechtliche Schutzfunktion für den ordnungsgemäßen und redlichen Wirtschaftsverkehr zukommt; die Heranziehung des § 35 Abs. 2 InsO ist angesichts der unterschiedlichen gesetzlichen Zielrichtungen im Rahmen des vorliegenden gewerberechtlichen Untersagungsverfahrens verfehlt. Da hier § 12 GewO nicht anwendbar ist, konnten auch die Abgabenrückstände der GmbH für die Prognose der gewerberechtlichen Unzuverlässigkeit des Klägers zugrunde gelegt werden. Danach ist der Berufungszulassungsantrag mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 2 VwGO abzulehnen. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 i.V.m. § 52 Abs. 1 und § 63 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 Satz 1 GKG und lehnt sich an Nr. 54.2 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Fassung 7/2004 (NVwZ 2004 S. 1327 [1332]) an, wonach für die erweiterte Gewerbeuntersagung ein Streitwert von 20.000,00 € vorgeschlagen wird. Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO und gemäß § 66 Abs. 3 Satz 3 i.V.m. § 68 Abs. 1 Satz 5 GKG unanfechtbar.