8 B 2099/14

Leitsatz: Ein von den Bürgern zum Bürgermeister gewählter Bewerber hat grundsätzlich auch dann einen Anspruch auf Ernennung und Amtseinführung, wenn ein Wahlprüfungsverfahren anhängig ist. Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Gießen vom 10. Dezember 2014 - 8 L 3593/14.GI - abgeändert. Die Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, den Antragsteller bis zum 27. Februar 2015 in einer öffentlichen Sitzung ihrer Gemeindevertretung in sein Amt einzuführen und ihm die Ernennungsurkunde zum Bürgermeister auszuhändigen. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des gesamten Verfahrens zu tragen. Der Streitwert wird unter Abänderung der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung für beide Instanzen auf 41.927,99 Euro festgesetzt. I. Der Antragsteller – bisheriger Bürgermeister der Gemeinde A-Stadt – führt derzeit die Amtsgeschäfte des Bürgermeisters weiter. Am 15. Juni 2014 wurde er in einer Stichwahl mit der Mehrheit der Stimmen für eine weitere Amtszeit zum Bürgermeister gewählt. Gegen die Gültigkeit dieser Direktwahl erhoben mehrere Wahlberechtigte der Gemeinde A-Stadt Einsprüche wegen Unregelmäßigkeiten. Im Juli 2014 leitete die Staatsanwaltschaft … ein Ermittlungsverfahren gegen den Antragsteller und weitere Personen wegen des Verdachts von Wahldelikten im Zusammenhang mit der Bürgermeister-Stichwahl in der Gemeinde A-Stadt ein. Dieses Ermittlungsverfahren führte nur in einem Fall zur Anklageerhebung gegen den Antragsteller, im Übrigen wurde es mangels hinreichenden Tatverdachts eingestellt. In ihrer Sitzung vom 21. Juli 2014 erklärte die Antragsgegnerin die Wahl für ungültig. Hiergegen erhob der Antragsteller Klage beim Verwaltungsgericht Gießen (Az.: 8 K 2109/14.GI), über die noch nicht entschieden ist. Die Einladung zur öffentlichen Sitzung der Beschwerdegegnerin am 10. November 2014 sah in der Tagesordnung unter anderem die Amtseinführung des Bürgermeisters und die Aushändigung der Ernennungsurkunde vor. In der Sitzung wurde dieser Tagesordnungspunkt durch die Antragsgegnerin von der Tagesordnung genommen. Der Antragsteller forderte daraufhin die Antragsgegnerin auf, die Amtseinführung nunmehr in der Sitzung am 1. Dezember 2014 vorzunehmen. Dieses Begehren lehnte die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 17. November 2014 ab und stellte die Aufnahme des Punktes der Amtseinführung auf die Tagesordnung für die Sitzung am 15. Dezember 2014 in Aussicht. In der Sitzung am 15. Dezember 2014 wurde die Amtseinführung wiederum von der Tagesordnung genommen. Die nächste reguläre Sitzung der Antragsgegnerin ist für Montag, den 9. Februar 2015, geplant. Am 20. November 2014 hat der Antragsteller beim Verwaltungsgericht Gießen um Eilrechtsschutz nachgesucht, wobei er als Antragsgegnerin die Gemeindevertretung der Gemeinde A-Stadt benannt hat. Er hat geltend gemacht, ihm stehe ein Anspruch auf Amtseinführung gemäß § 46 der Hessischen Gemeindeordnung (HGO) zu. Das Gesetz sehe eine Amtseinführung des gewählten Bürgermeisters innerhalb von sechs Monaten nach der Wahl vor. Er, der Antragsteller, sei im Sinne des § 46 HGO gewählt. Eine rechtskräftige Entscheidung über die Ungültigkeit der Wahl liege nicht vor. Ein anhängiges Wahlprüfungsverfahren hindere die Amtseinführung des gewählten Bewerbers nicht. Der Antragsteller hat beantragt, anzuordnen oder festzustellen, dass die Antragsgegnerin für ihre öffentliche Sitzung am 15. Dezember 2014 die Amtseinführung und Aushändigung der „Einstellungsurkunde“ des Antragstellers als Bürgermeister der Gemeinde A-Stadt auf die Tagesordnung der Einladung vorzusehen und entsprechend den Vorgaben des § 46 HGO in der öffentlichen Sitzung am 15. Dezember 2014 durchzuführen hat. Die Antragsgegnerin hat sinngemäß beantragt, den Antrag abzulehnen. Sie hat geltend gemacht, es sei gerade streitig, ob der Antragsteller in der Stichwahl ordnungsgemäß zum Bürgermeister der Gemeinde A-Stadt gewählt worden sei. Nach den Ergebnissen der Ermittlungen des Gemeindewahlleiters sowie nach dem Zwischenergebnis der staatsanwaltschaftlichen und kriminalpolizeilichen Ermittlungen bestehe jedenfalls ein konkreter Verdacht, dass im Wahlverfahren Unregelmäßigkeiten oder strafbare Handlungen vorgekommen seien, die das Stichwahlergebnis hätten beeinflussen können. Es liege damit eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür vor, dass die Wiederholung der Bürgermeisterwahl angeordnet werden müsse. Mit Beschluss vom 10. Dezember 2014 - 8 L 3593/14.GI - hat das Verwaltungsgericht Gießen den Eilantrag des Antragstellers abgelehnt und im Wesentlichen ausgeführt, der zulässige Antrag sei in der Sache unbegründet. Die Antragsgegnerin – nach Auffassung des Verwaltungsgerichts die Gemeindevertretung der Gemeinde A-Stadt – sei für die von dem Antragsteller geforderte Amtseinführung und Aushändigung der Ernennungsurkunde nicht passivlegitimiert. Es obliege vielmehr dem Vorsitzenden der Gemeindevertretung, den gewählten Bürgermeister in sein Amt einzuführen und durch Handschlag auf die gewissenhafte Erfüllung seiner Aufgabe zu verpflichten. Die Ernennungsurkunde wiederum sei dem gewählten Bürgermeister bei der Einführung von seinem Amtsvorgänger bzw. von dem Ersten Beigeordneten zu überreichen. Der Antragsteller habe derzeit überdies keinen Anspruch auf Amtseinführung und Aushändigung der Ernennungsurkunde. Die Vorschrift des § 46 HGO, wonach der Bürgermeister spätestens sechs Monate nach seiner Wahl in sein Amt eingeführt werde und die Ernennungsurkunde erhalte, vermittele dem Bürgermeister keinen subjektiv-rechtlichen oder wehrfähigen Anspruch auf eine entsprechende Amtseinführung. Ein solcher Anspruch könne sich ausschließlich aus der Direktwahl des Bürgermeisters ergeben. Diese Wahl sei vorliegend aber im Wahlprüfungsverfahren von der Antragsgegnerin für ungültig erklärt worden. Die Erfolgsaussichten der hiergegen vom Antragsteller erhobenen Klage seien als offen zu qualifizieren. Dieser Beschluss ist dem Bevollmächtigten des Antragstellers am 16. Dezember 2014 zugestellt worden. Am selben Tag hat der Antragsteller über seinen Prozessbevollmächtigten Beschwerde eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 9. Januar 2015 - eingegangen beim Hessischen Verwaltungsgerichtshof am 10. Januar 2015 - begründet. Zur Begründung der Beschwerde, in deren Rubrum die Gemeindevertretung der Gemeinde A-Stadt als Beschwerdegegnerin aufgeführt ist, führt der Antragsteller aus, der Beschluss des Verwaltungsgerichts Gießen sei rechtsfehlerhaft. Es werde dort die rechtliche Bedeutung des § 46 HGO verkannt. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts bestehe sein Anspruch auf Amtseinführung nach dieser Vorschrift. Es sei nämlich allgemein anerkannt, dass § 46 HGO dem gewählten Bürgermeisterkandidaten einen Anspruch auf Amtseinführung verleihe. Es bestehe zumindest eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für die Gültigkeit der Wahl. Die Entscheidung über den Anspruch auf Amtseinführung habe keinerlei Einfluss auf das Wahlprüfungsverfahren. Der Gesetzgeber habe ausreichende Absicherungen geschaffen, die dazu führten, dass eine Ernennung rückgängig gemacht werden könne und durch eine solche spätere Nichtigkeit der Amtseinführung kein Schaden für die Anstellungskörperschaft entstehe. Nunmehr liege eine weitgehende Einstellung des Ermittlungsverfahrens vor. Das Verwaltungsgericht habe sich auch nicht mit den verfassungsrechtlich relevanten Folgeproblemen einer verspäteten Amtseinführung befasst. Ferner sei die Auffassung des erstinstanzlichen Gerichts zur fehlenden Passivlegitimation falsch. Der Antragsteller beantragt, „unter Aufhebung oder Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Gießen vom 10.12.2014 - 8 L 3593/14.GI - den Anträgen des Beschwerdeführers stattzugeben: Anzuordnen oder festzustellen, dass die Beschwerdegegnerin die Amtseinführung und Aushändigung der Einstellungsurkunde des Beschwerdeführers als Bürgermeister der Gemeinde A-Stadt spätestens in der nächsten regulären Sitzung der Gemeindevertretung vorzusehen hat und die Durchführung der Amtseinführung und Aushändigung der Ernennungsurkunde gemäß § 46 HGO nicht durch Absetzen von der Tagesordnung verhindern darf, hilfsweise: Anzuordnen oder festzustellen, dass die Vorsitzende der Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer in sein Amt einzuführen hat und der Stellvertreter des Bürgermeisters dem Beschwerdeführer die Ernennungsurkunde zu überreichen hat.“ Die Antragsgegnerin beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Sie ist der Ansicht, dem Antragsteller stehe ein entsprechender Anordnungsanspruch nicht zu. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte Bezug genommen, die Gegenstand der Beratung gewesen ist. II. 1. Die nach §§ 88, 122 Abs. 1 VwGO gebotene Auslegung des Rechtsschutzgesuchs des Antragstellers ergibt, dass es – erst- wie zweitinstanzlich – gegen die Gemeinde A-Stadt gerichtet (gewesen) ist und der Antragsteller aktuell begehrt, den Beschluss des Verwaltungsgerichts Gießen vom 10. Dezember 2014 - 8 L 3593/14.GI – abzuändern und die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Antragsteller zum frühestmöglichen Zeitpunkt in einer öffentlichen Sitzung ihrer Gemeindevertretung in sein Amt einzuführen und ihm die Ernennungsurkunde zum Bürgermeister auszuhändigen. Diese Auslegung hat ihren Grund darin, dass der Antragsteller erkennbar erstrebt, seine Amtseinführung und die Aushändigung der Ernennungsurkunde im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO zu erreichen, nachdem dies in den bisherigen Sitzungen der Gemeindevertretung, die nach der Feststellung des Ergebnisses der Bürgermeisterdirektwahl stattgefunden haben, nicht erfolgt ist. Dem wörtlich gestellten Hilfsantrag kommt deshalb keine eigenständige Bedeutung zu. Antrags- und Beschwerdegegnerin ist dabei von Anfang an die Gemeinde A-Stadt gewesen. Denn die begehrte Ernennung ist als statusbegründender Akt mit den dadurch entstehenden Rechten und Pflichten der Gemeinde als Dienstherrin eine Aufgabe dieser Gebietskörperschaft (vgl. Bennemann, in Kommunalverfassungsrecht Hessen, Bd. I, HGO, Stand: November 2014, § 46, Rdnr. 27; vgl. auch: Lange, Kommunalrecht, 2013, Kapitel 10, Rdnr. 5, S. 649 f.). Zur Bezeichnung der Antrags- und Beschwerdegegnerin hat analog § 78 Abs. 1 Nr. 1 Halbsatz 2 VwGO die Benennung der Gemeindevertretung genügt. Denn diese ist an der Aushändigung der Ernennungsurkunde und der Amtseinführung als Behörde im funktionellen Sinne (§ 1 Abs. 2 HVwVfG) beteiligt, da der Bürgermeister nach § 46 Abs. 1 HGO in einer öffentlichen Sitzung der Gemeindevertretung in das Amt eingeführt wird. Auch die Antragserweiterung im Beschwerdeverfahren ist zulässig. Im erstinstanzlichen Verfahren hat der Antragsteller seine Ernennung noch für den 15. Dezember 2014 beantragt, während er im Beschwerdeverfahren nunmehr seine Ernennung zum frühestmöglichen Zeitpunkt begehrt. Aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes ist diese Antragsänderung als sachdienlich zuzulassen, da der Beschwerdeführer mit ihr einer Änderung der Sachlage Rechnung trägt, die vor Ablauf der Beschwerdebegründungsfrist eingetreten ist und daher noch in das Beschwerdeverfahren eingeführt werden kann. Es wäre nämlich prozessual widersprüchlich, einerseits bis zum Ablauf der Beschwerdebegründungsfrist neues Vorbringen zuzulassen, andererseits aber eine hierauf bezogene sachdienliche Antragsänderung auszuschließen (vgl. VGH Bad. – Württ., Beschluss vom 18. Oktober 2010 - 1 S 2029/10 -, VBlBW 2011, 95; Beschluss vom 27. Januar 2006 - 6 S 1860/05 -, juris, Rdnrn. 3 f.). 2. Die so verstandene Beschwerde des Antragstellers ist zulässig und begründet. Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Gießen, den Antrag des Antragstellers auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abzulehnen, stellt sich, gemessen an dem nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO zu berücksichtigenden Beschwerdevorbringen des Antragstellers, im Ergebnis nicht als zutreffend dar. Der Antragsteller hat nicht nur einen Anordnungsgrund, sondern auch einen Anordnungsanspruch auf Ernennung und Amtseinführung glaubhaft gemacht. Denn der Antragsteller hat in der Stichwahl die höchste Stimmenzahl der Wahlbewerber erreicht (§ 39 Abs. 1b Satz 3 HGO), und es ist offen, ob eine Unwirksamkeit dieses Wahlergebnisses aufgrund eines in Betracht kommenden Wahlfehlers nach § 50 Nr. 2 des Hessischen Kommunalwahlgesetzes (KWG) eingreift. a) Nach § 46 Abs. 1 HGO wird der Bürgermeister spätestens sechs Monate nach seiner Wahl von dem Vorsitzenden der Gemeindevertretung in öffentlicher Sitzung in sein Amt eingeführt und durch Handschlag auf die gewissenhafte Erfüllung seiner Aufgaben verpflichtet. Die Amtszeit des Bürgermeisters beginnt mit dem Tag der Aushändigung einer Urkunde über die Berufung in sein Amt oder mit dem in der Urkunde genannten späteren Zeitpunkt. Dem Bürgermeister wird die Urkunde bei der Einführung von seinem Amtsvorgänger ausgehändigt, sofern sich jener noch im Amt befindet (vgl. § 46 Abs. 2 HGO). b) Dahinstehen kann, ob auch die einfachgesetzliche Vorschrift des § 46 HGO dem gewählten Bürgermeister einen Anspruch auf Durchführung der Amtseinführung vermittelt. Ein solcher Anspruch auf Ernennung folgt jedenfalls durch die Wahl zum Bürgermeister aus Art. 138 HV der Verfassung des Landes Hessen. Der Anspruch des gewählten Bewerbers einer Bürgermeisterwahl auf Umsetzung der Wahl durch Ernennung trägt dem Umstand Rechnung, dass die für die Ernennung notwendige Willensbildung der Bürger durch die vollzogene Wahl unwiderruflich erfolgt ist. c) Ein dem Anspruch des gewählten Antragstellers auf Ernennung und Amtseinführung entgegenstehender Ausschlusstatbestand kann derzeit nicht festgestellt werden. Dies geht zu Lasten der Antragsgegnerin. Denn grundsätzlich ist in der Stichwahl derjenige Wahlbewerber, der die höchste Stimmenzahl erreicht hat, gewählt. Eine Unwirksamkeit der Wahl nach § 50 Nr. 1 bis 3 KWG ist die Ausnahme, die nur in den dort eng umrissenen Fällen eingreift. Nach dem hier allein in Betracht kommenden § 50 Nr. 2 KWG hat die Vertretungskörperschaft über die Gültigkeit der Wahl und über Einsprüche nach §§ 25, 49 in folgender Weise zu beschließen: Sind im Wahlverfahren Unregelmäßigkeiten oder strafbare oder gegen die guten Sitten verstoßende Handlungen, die das Wahlergebnis beeinflussen, vorgekommen, bei denen nach den Umständen des Einzelfalls eine nach der Lebenserfahrung konkrete Möglichkeit besteht, dass sie auf das Ergebnis von entscheidendem Einfluss gewesen sein können, so ist (a) wenn sich die Unregelmäßigkeiten oder die strafbaren oder gegen die guten Sitten verstoßenden Handlungen nur auf einzelne Wahl- oder Briefwahlbezirke erstrecken, in diesen Wahlbezirken, (b) wenn sich die Unregelmäßigkeiten oder die strafbaren oder gegen die guten Sitten verstoßenden Handlungen auf den ganzen Wahlkreis oder auf mehr als die Hälfte der Wahl- und Briefwahlbezirke erstrecken, im ganzen Wahlkreis die Wiederholung der Wahl anzuordnen. Auf der Grundlage dieser Vorschrift hat die Gemeindevertretung der Antragsgegnerin am 21. Juli 2014 die Wahl für ungültig erklärt. Ob dieser Beschluss der Gemeindevertretung Bestand hat, ist Gegenstand des beim Verwaltungsgericht Gießen unter dem Az.: 8 K 2109/14.GI geführten Verfahrens. Mangels evidenter Unwirksamkeit der Wahl des Antragstellers ist demgemäß derzeit offen, ob Unregelmäßigkeiten im Wahlverfahren in einer Größenordnung und von einem Gewicht vorgekommen sind, die eine wahlrechtliche Erheblichkeit im Sinne von § 50 Nr. 2 KWG begründen. Dieser Umstand wirkt sich zum Nachteil der Antragsgegnerin aus. Der sogenannte Grundsatz der Wahlbestandssicherung erfordert es nämlich, dass ein Eingriff in den Bestand einer Wahl nur und in dem Umfang erfolgen darf, wie es durch einen festgestellten Wahlfehler nötig wird. d) Das kommunalwahlrechtliche Regelungssystem hinsichtlich des Beschlusses der Vertretungskörperschaft über die Gültigkeit der Direktwahl und über Einsprüche nach § 50 KWG bestätigt den Befund, dass Wahlen nur ausnahmsweise für ungültig erklärt werden können. So ist nach § 50 Nr. 4 KWG eine Wahl für gültig zu erklären, wenn keiner der unter Nr. 1 bis Nr. 3 Satz 1 umschriebenen Ausnahmefälle vorliegt. e) Das dargelegte Regel-/Ausnahmeverhältnis berücksichtigt zudem, dass die Verzögerung der Amtseinführung bei direkt gewählten Bürgermeistern zu einer Verkürzung ihrer Amtszeit führen kann. Dies ist im Hinblick auf das Demokratieprinzip problematisch, da Bürgermeister von den Bürgern für eine Amtszeit von sechs Jahren gewählt werden (vgl. § 39 Abs. 1a Satz 1, Abs. 3 Satz 1 HGO). Eine Wiederholungswahl, die eine volle sechsjährige Amtszeit des Bürgermeisters auszulösen vermag, findet gemäß § 52 Abs. 3 Nr. 5 KWG nur statt, wenn die Wahl im Wahlprüfungsverfahren für ungültig erklärt wird. Würde im Wahlprüfungsverfahren eine Wahl indes für gültig erklärt, ohne dass der Bürgermeister zuvor in sein Amt eingeführt worden wäre, träte eine verfassungsrechtlich fragwürdige Verkürzung der Amtszeit ein. f) Zudem hat der Gesetzgeber ausreichende Absicherungen geschaffen, eine Ernennung eines Wahlbeamten wieder rückgängig zu machen. So ist nach § 11 Abs. 1 Nr. 3 lit. c) BeamtStG eine Ernennung von Anfang an nichtig, wenn die ihr zugrunde liegende Wahl unwirksam ist. Nach § 53 KWG werden Amtshandlungen des Bürgermeisters, die vor der Rechtskraft einer Entscheidung über die Ungültigkeit der Wahl vorgenommen worden sind, in ihrer Rechtswirksamkeit durch die Ungültigkeitserklärung nicht berührt. 3. In der nach § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 938 Abs. 1 ZPO getroffenen einstweiligen Anordnung liegt keine unzulässige Vorwegnahme der Hauptsache. Denn aus den zuvor dargestellten Gründen ist der Erlass der beantragten einstweiligen Anordnung zwingend notwendig, um keine unzumutbaren Nachteile für den Antragsteller eintreten zu lassen. Auf der anderen Seite können die Folgen der vorliegenden Entscheidung – wie ebenfalls oben dargestellt – wieder rückgängig gemacht werden. Die erfolgte Fristsetzung trägt notwendigen Vorbereitungshandlungen der Antragsgegnerin Rechnung. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts unter Abänderung der Streitwertfestsetzung erster Instanz beruht auf §§ 47 Abs. 1 und 2, 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2, 63 Abs. 3 Satz 1 GKG. Hiernach ist u. a. in Verfahren, die die Begründung eines besoldeten öffentlich-rechtlichen Dienst- oder Amtsverhältnisses betreffen, Streitwert die Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen, wenn Gegenstand des Verfahrens ein Dienst- oder Amtsverhältnis auf Lebenszeit ist (Nr. 1), im Übrigen die Hälfte der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen (Nr. 2). Da es vorliegend um die Begründung eines Dienstverhältnisses als Bürgermeister geht, ist von § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 GKG einschlägig. Das Beschwerdegericht geht für die Streitwertfestsetzung dabei vom Grundgehalt aus. Der Bürgermeister der Antragsgegnerin wird gemäß § 2 der Hessischen Kommunalbesoldungsverordnung (HKomBesV) nach der Besoldungsgruppe A16 besoldet, da die Antragsgegnerin mehr als 2.000, aber weniger als 10.000 Einwohner hat. Dies ergibt einen monatlichen Betrag von 6.450,46 Euro. Multipliziert man diesen Betrag mit dreizehn und teilt dieses Produkt durch zwei ergibt sich ein Betrag von 41.927,99 Euro. Der Senat hat davon abgesehen, diesen Wert zu ermäßigen, da durch die Entscheidung die Hauptsache vorweggenommen wird. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 66 Abs. 3 Satz 3 und 68 Abs. 1 Satz 5 GKG).