22 TL 1945/98

Die Beschwerde hat Erfolg. Der Antragsteller ist gemäß § 62 Abs. 3 Satz 2 HPVG berechtigt, einen Vertreter zu Vorstellungsgesprächen in Auswahlverfahren zur nicht mitbestimmungspflichtigen Besetzung eines Amtes mit Funktionsbezeichnung auch dann zu entsenden, wenn außer dem Dienststellenleiter oder seinem Vertreter an dem Auswahlgespräch die Frauenbeauftragte und der Vertrauensmann beziehungsweise die Vertrauensfrau der Schwerbehinderten beteiligt sind, soweit nicht die Voraussetzungen des § 62 Abs. 3 Satz 3 HPVG vorliegen. Nach § 62 Abs. 3 Satz 2 2. Alternative entsendet bei Auswahlverfahren zur Besetzung eines Amtes mit Funktionsbezeichnung der Personalrat, der mitzubestimmen hat, einen Vertreter in das Gremium, soweit die Bestimmungen in § 62 Abs. 3 Satz 3 HPVG dies nicht ausschließen. Diese Regelung gilt nicht nur, wenn dem Personalrat bei der nachfolgenden Maßnahme ein Mitbestimmungsrecht zusteht. Das ergibt sich aus der Auslegung der Vorschrift unter Berücksichtigung ihres Sinns und Zwecks, der Stellung im Gesetz und der Entstehungsgeschichte. Der Wortlaut, "der Personalrat, der mitzubestimmen hat," scheint zwar darauf hinzuweisen, dass das Entsendungsrecht nur in Mitbestimmungsfällen gilt. Die Auslegung ergibt jedoch, dass es sich um eine Zuständigkeitsregelung handelt; danach steht ohne Rücksicht darauf, von welcher Dienststelle die Vorstellungsgespräche durchgeführt werden, demjenigen Personalrat das Entsendungsrecht zu, der für den Fall, dass die Maßnahme sich als mitbestimmungspflichtig erweist, mitzubestimmen hat. Die jetzt geltende Fassung des § 62 Abs. 3 beruht auf dem Gesetz vom 25. Februar 1992 (DVBl. I S. 77). Zuvor galt auf Grund des HPVG vom 24. März 1988 (DVBl. I S. 103) die Regelung in § 62 Abs. 3 Satz 3 und 4 mit folgendem Wortlaut: "An Aufnahmetests oder Auswahlverfahren, denen sich Bewerber zu unterziehen haben, kann ein Vertreter des Personalrates teilnehmen. Diese Regelung findet keine Anwendung bei Prüfungen sowie bei Aufnahmetests und Auswahlen, die durch Rechtsvorschriften geregelt sind." Zu dieser Vorschrift hat der Hessische Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 18. Dezember 1990 - 1 TG 2020/90 - NVwZ-RR 1991, 571 entschieden, dass die Regelung in § 62 Abs. 3 Satz 3 als allgemeine Vorschrift auch in den Fällen Geltung beanspruche, in denen § 79 HPVG Mitbestimmungsrechte der Personalvertretungen ausschließe. Der 1. Senat hat dazu ausgeführt, für das Verhältnis von Dienststelle und Personalvertretung gelte § 62 HPVG F. 1988 als im Titel "Allgemeines" eingeordnet, unabhängig von Formen und Durchführungen der Beteiligung sowie von einzelnen Beteiligungstatbeständen. Die Vorschrift umschreibe in Absatz 1 enumerativ aufgezählte allgemeine Aufgaben, zu denen insbesondere gehöre, "darüber zu wachen, dass die zu Gunsten der Beschäftigten geltenden Gesetze, Verordnungen, Tarifverträge, Dienstvereinbarungen und Verwaltungsanordnungen durchgeführt werden." Absatz 2 umschreibe, wie der Personalrat bei der Durchführung seiner Aufgaben zu unterstützen sei. In Absatz 3 würden sodann als Ausfluss der allgemeinen Aufgaben der Personalvertretungen weitere Befugnisse im Rahmen von Prüfungen, Aufnahmetests und Auswahlverfahren geregelt. Unabhängig von der Frage, ob ein Mitbestimmungstatbestand erfüllt oder eine entsprechende Beteiligung durch § 79 HPVG Fassung 1988 ausgeschlossen sei, beanspruchten diese Befugnisse nach Auffassung des Senats Geltung. Der Senat hat weiter ausgeführt, dass er seine Auslegung durch Entstehungsgeschichte, Sinn und Zweck des § 79 HPVG in der Fassung 1988 bestätigt sehe. Für die gefundene Auslegung spreche schließlich auch, dass in den Fällen der §§ 62 Abs. 3 Satz 3 und 79 HPVG Fassung 1988 in der Regel zwei unterschiedliche Personalvertretungen zu beteiligen seien und zwar bei dem Vorstellungsgespräch die für die Dienststelle zuständige Personalvertretung (hier: Stufenvertretung) und im zweiten Fall die Personalvertretung der Dienststelle, welcher der Betroffene angehöre (§ 83 Abs. 1 HPVG Fassung 1988). Bei der Änderung des § 62 Abs. 3 durch das Gesetz vom 25. Februar 1992 sollte die Neuregelung sich an der Fassung des § 57 Abs. 3 HPVG 1984 orientieren. Weiter heißt es in der Begründung zu dem Gesetzentwurf (Drucksache 13/862 des Hessischen Landtages) zu Art. 1 Nr. 26: "Durch die Ergänzung des Satzes 4 wird der Beschluss des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 18. Dezember 1990 - 1 TG 2020/90 - modifiziert, wonach bei der Durchführung von Auswahlverfahren für den in § 79 genannten Personenkreis eine Beteiligung des Personalrats nicht in Betracht kommt. In dem genannten Beschluss hat der Hessische Verwaltungsgerichtshof in einem diesen Personenkreis betreffenden Einzelfall entschieden, dass die Personalvertretung auch bei Auswahlgesprächen vor der Übertragung von Stellen zu beteiligten sei." Der Gesetzgeber hat danach in Kenntnis des Beschlusses des 1. Senats die Neufassung vorgesehen und dadurch klargestellt, dass in den im letzten Satz des Absatzes 3 genannten Fällen des § 79 HPVG die Regelung nicht anwendbar ist. Außerdem hat er klargestellt, welchem Personalrat das Entsendungsrecht zusteht, denn es heißt anstatt früher "kann ein Vertreter des Personalrates teilnehmen" nunmehr "entsendet der Personalrat, der mitzubestimmen hat, einen Vertreter in das Gremium." Zuständig ist danach immer der Personalrat der Dienststelle, bei dem das Amt mit Funktionsbezeichnung zu besetzen ist (vgl. §§ 69 Abs. 2, 83 Abs. 1 HPVG). Es wäre auch wenig zweckmäßig, wenn bei einem Vorstellungsgespräch in einer Einstellungsbehörde, in dem es um die Besetzung von Stellen bei nachgeordneten Behörden geht, der Personalrat der Einstellungsbehörde einen Vertreter entsendete und nicht der zur Mitbestimmung berechtigte Personalrat. Damit ist allerdings noch nicht eindeutig klargestellt, dass das Entsendungsrecht nicht nur in Fällen besteht, in denen dem Personalrat ein Mitbestimmungsrecht zusteht. Hätte der Gesetzgeber dies gewollt, hätte es nahegelegen, in § 62 Abs. 3 Satz 2 HPVG noch die Worte anzufügen, "soweit ihm ein Mitbestimmungsrecht zusteht." Da das nicht geschehen ist, ist anzunehmen, dass das nach der früheren Gesetzesfassung bestehende Entsendungsrecht nur eingeschränkt werden sollte, soweit dies durch den letzten Satz in § 62 Abs. 3 HPVG hinsichtlich der durch Rechtsvorschriften geregelten Prüfungen, Aufnahmetests und Auswahlen sowie in den Fällen des § 79 Nr. 1 und Nr. 2 a und b HPVG vorgesehen wurde. Hätte der Gesetzgeber entgegen der Auslegung in dem Beschluss des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 18. Dezember 1990 eine weitergehende Einschränkung vornehmen wollen, wäre dies wohl auch in der Gesetzesbegründung zum Ausdruck gebracht worden. So bleibt es dabei, dass nach der Stellung der Vorschrift in den allgemeinen Regelungen des § 62 HPVG und im Hinblick darauf, dass Vorstellungsgespräche nur Vorbereitungshandlungen für eine unter Umständen mitbestimmungspflichtige Maßnahme darstellen, ein Entsendungsrecht ohne Rücksicht darauf besteht, ob eine mitbestimmungspflichtige Maßnahme (§ 77 Abs. 1 Nr. 1 a, b, c oder d bzw. Nr. 2 a, b, c HPVG) vorliegt. Eine andere Auslegung widerspräche auch dem Sinn der Vorschrift, der darin besteht, dem Personalrat zu ermöglichen, durch einen Vertreter unmittelbar Informationen aus Vorstellungsgesprächen zu erhalten, um seine gesetzlichen Aufgaben erfüllen zu können. Zwar stände ihm das Entsenderecht in den meisten Fällen zu, weil es sich bei der Besetzung von Ämtern mit Funktionsbezeichnung in der Regel um mitbestimmungspflichtige Maßnahmen handeln dürfte. Soweit die Besetzung des Amtes jedoch nicht mitbestimmungspflichtig ist, weil kein Mitbestimmungstatbestand erfüllt wird, obliegt es dem Personalrat trotzdem, darüber zu wachen, dass die Stellenbesetzung rechtmäßig erfolgt (§ 62 Abs. 1 Nr. 2 HPVG). Ist aber neben Bewerbern, deren Auswahl für die zu besetzende Stelle nicht mitbestimmungspflichtig wäre, zumindest ein Bewerber vorhanden, dessen Auswahl zu einer mitbestimmungspflichtigen Maßnahme (Einstellung, Beförderung, Versetzung u. a.) führen würde, ergäbe sich die Schwierigkeit, dass sich zunächst nicht voraussehen ließe, ob der Personalrat mitzubestimmen hat oder nicht. Das Entsendungsrecht ließe sich auch schwerlich auf das Vorstellungsgespräch mit demjenigen Bewerber beschränken, dessen Auswahl ein Mitbestimmungsrecht auslösen würde, denn Sinn der Entsendung ist es, dem Personalrat die Informationen aus den Vorstellungsgesprächen aus dem "Auswahlverfahren", also den Gesprächen mit allen Bewerbern, zu vermitteln. In Folge dessen ist auch nach der Änderung des § 62 Abs. 3 HPVG davon auszugehen, dass die Formulierung, "Personalrat, der mitzubestimmen hat" nur eine Zuständigkeitsregelung darstellt. Das Entsendungsrecht des Personalrats zu Vorstellungsgesprächen, die unter Mitwirkung des Dienststellenleiters oder eines Beauftragten, der Frauenbeauftragten und der Schwerbehindertenvertretung stattfinden, scheitert auch nicht daran, dass ein solcher Personenkreis kein "Gremium" ist. Soweit das Verwaltungsgericht die Ansicht vertritt, von einem Gremium lasse sich nur ausgehen, wenn den ihm angehörenden Personen ein Mitspracherecht im Sinne einer Mitentscheidungsbefugnis zustehe, folgt der Senat ihm nicht. Der Fachsenat hat bereits in seinem Beschluss vom 23. September 1993 -22 TL 1958/92 - (HessVGRspr. 1994, 38 = NVwZ-RR 1994, 272 = HSGZ 1994, 193 = PersR 1994, 33) die Entwicklungsgeschichte des § 62 Abs. 3 HPVG dargelegt und ausgeführt, dass der Gesetzgeber von der Regelung des HPVG 1988 habe abrücken und in Übereinstimmung mit dem Urteil des Staatsgerichtshofs vom 30. April 1986 - P. St. 1023 - (StAnz. S. 1089) ein Teilnahmerecht dann habe begründen wollen, wenn das Gremium aus mehreren Personen bestehe. An dieser Auffassung hält der Senat fest. Der Begriff "Gremium", über dessen Bedeutung die Beteiligten streiten, ist sprachlich nicht sehr prägnant. Nach Duden (Das große Wörterbuch der deutschen Sprache, Band 3, 2. Aufl. 1993) ist der spätlateinische Ausdruck, der "Schoß" bedeutet, aus "Armvoll, Bündel" (eigentlich: was man im Schoß fassen kann) übertragen worden auf eine "zur Erfüllung einer bestimmten Aufgabe gebildete Gruppe von Experten oder beschlussfassende Körperschaft, Ausschuss". Kluge (Ethymologisches Wörterbuch der deutschen Sprache, 23. Aufl. 1993) spricht von einer "Handvoll Leute". In die gleiche Richtung geht die bisherige Rechtsprechung des Senats und auch die Auffassung des Verwaltungsgerichts, das unter "Gremium" eine durch einen "gemeinschaftlichen Rahmen" gekennzeichnete Personenmehrheit versteht. Der Senat sieht als Gremium eine Personenmehrheit an, die gemeinsam eine Aufgabe zu erfüllen hat. Es kommt nicht allein darauf an, ob es sich bei Vorstellungsgesprächen um Gespräche unter vier Augen handelt oder weitere Personen anwesend sind, weil der Begriff "Gremium" nicht jede Mehrzahl von Personen erfasst. Es entspricht nicht der sprachlichen Übung, mehrere Menschen nur deshalb als "Gremium" zu bezeichnen, weil sie etwas gemeinsam tun (an einem Fahrkartenschalter warten, sodann gemeinsam ein Verkehrsmittel benutzen oder zusammen im Theater sitzen). Nach dem Sprachverständnis gehört eine gemeinsame Aufgabe dazu. So wird man als "Gremium" den gemäß § 3 Abs. 3 des Gesetzes zum Schutze der Kulturdenkmäler - Denkmalschutzgesetz - zu bildenden Denkmalbeirat ansehen können, der die Denkmalschutzbehörden bei der Durchführung ihrer Aufgaben unterstützen soll, ohne allerdings eine Mitentscheidungsbefugnis zu haben. Auch bei anderen Gruppen von Sachverständigen, die sich zu bestimmten Fragen äußern sollen, lässt sich von einem "Sachverständigengremium" sprechen, ohne dass sich von einer einheitlichen Meinung ausgehen lässt oder im Wege der Abstimmung eine Mehrheitsmeinung gebildet werden müsste. Vielmehr ist es gerade Aufgabe derartiger Sachverständiger, die unterschiedlichen fachlichen Aspekte und Standpunkte darzulegen. Die Beispiele lassen deutlich werden, dass ein Gremium weder Entscheidungskompetenzen haben muss noch die Bildung einer Mehrheitsmeinung notwendig ist. Es kommt vielmehr entscheidend darauf an, welche Funktion das Gremium hat. Vorstellungsgespräche sollen dazu dienen, sich einen Eindruck von der Persönlichkeit der Bewerber, ihrem Auftreten, ihren Wünschen und Interessen und anderem mehr zu verschaffen. Sie dienen also der Information. Dementsprechend lässt sich als "Gremium" bei einem Vorstellungsgespräch die Personenmehrheit ansehen, deren Mitglieder wegen der Information über Bewerber an dem Vorstellungsgespräch beteiligt sind. Dazu gehören weder die Bewerber selbst noch ein etwa zugezogener Protokollführer, dessen Beteiligung sich allein auf die Protokollführung beschränkt, dagegen aber die Personen, die wegen der Informationen am Vorstellungsgespräch selbst beteiligt sind wie der Dienststellenleiter oder sein Beauftragter, die Frauenbeauftragte (§ 18 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 Hessisches Gleichberechtigungsgesetz) und die Schwerbehindertenvertretung, wenn sie vom Dienststellenleiter zu Vorstellungsgesprächen im Hinblick auf die Prüfung zugezogen wird, ob freie Arbeitsplätze mit Schwerbehinderten besetzt werden können (§ 14 Abs. 1 Satz 1 Schwerbehindertengesetz) oder im Hinblick auf die Informationsansprüche der Schwerbehindertenvertretung (vgl. § 25 Abs. 5 Schwerbehindertengesetz). Das Informationsinteresse der Frauenbeauftragten und der Schwerbehindertenvertretung entspricht zwar nicht vollkommen dem Informationsinteresse des Dienststellenleiters, sondern ist vor allem auf die Gesichtspunkte gerichtet, die von der Frauenbeauftragten und der Schwerbehindertenvertretung wahrzunehmen sind. Die Frauenbeauftragte hat insbesondere die Dienststellenleitung bei der Durchführung und Umsetzung des Gleichberechtigungsgesetzes zu unterstützen (§ 18 Abs. 1 Satz 1 Hessisches Gleichberechtigungsgesetz). Die Schwerbehindertenvertretung hat vor allem deren Belange zu berücksichtigen. Das ändert jedoch nichts daran, dass die genannten Personen durch die Vorstellungsgespräche Informationen mit unterschiedlichen Schwerpunkten darüber erhalten sollen, welche Person in einem Auswahlverfahren nach Maßgabe der gesetzlichen Vorschriften den Vorzug verdient. Deswegen ist von einem "Gremium" auszugehen, wenn außer dem Dienststellenleiter oder seinem Beauftragten an dem Vorstellungsgespräch die Frauenbeauftragte und der Vertrauensmann bzw. die Vertrauensfrau der Schwerbehinderten teilnehmen. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen, weil es an den dafür erforderlichen Voraussetzungen fehlt (§ 111 Abs. 3 HPVG, §§ 92 Abs. 1, 72 Abs. 2 Arbeitsgerichtsgesetz). Der Antragsteller will die gerichtliche Feststellung erreichen, dass er bei Vorstellungsgesprächen mit Bewerbern um ein Amt mit Funktionsbezeichnung, das kein Beförderungsamt darstellt und mit dem auch keine höher zu bewertende Tätigkeit übertragen wird, zu beteiligen ist, auch wenn das Gremium, vor dem das Vorstellungsgespräch stattfindet, nicht abstimmungsberechtigt ist. Anlass für das personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren gab die dienststelleninterne Ausschreibung des Postens "Leiter/in DV-Organisation" im Dezernat III - Wirtschaft -. Mit einem Teil der vier nach A 11 besoldeten Bewerber wurden im Beisein eines Vertreters des Personalrats Vorstellungsgespräche geführt. Zu den weiteren Vorstellungsgesprächen wurde der Personalrat nicht mehr eingeladen, weil die Besetzung des Dienstpostens nicht nach § 77 Abs. 1 des Hessischen Personalvertretungsgesetzes - HPVG - mitbestimmungspflichtig war. An diesen Vorstellungsgesprächen nahmen nur die Frauenbeauftragte und die Schwerbehindertenvertretung teil. Wegen der Meinungsverschiedenheiten hinsichtlich des Rechts des Personalrats, an Vorstellungsgesprächen in Auswahlverfahren zur Besetzung eines Amtes mit Funktionsbezeichnung in Fällen teilzunehmen, in denen kein Mitbestimmungsrecht besteht, leitete der Antragsteller das personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren ein. Das Verwaltungsgericht Gießen lehnte mit Beschluss vom 26. März 1998 den Antrag ab festzustellen, dass dem Antragsteller bei Vorstellungsgesprächen im Rahmen eines geregelten Auswahlverfahrens mit Bewerbern um ein Amt mit Funktionsbezeichnung, das nicht ein Beförderungsamt darstellt und mit dem auch nicht eine höher zu bewertende Tätigkeit übertragen wird, ein Beteiligungsrecht zusteht. Es führte aus, entgegen der Auffassung des Antragstellers lasse sich aus § 62 Abs. 3 Satz 2 HPVG kein Teilnahmerecht des Personalrats herleiten. Diese Vorschrift sehe vor, dass bei Auswahlverfahren zur Besetzung eines Amtes mit Funktionsbezeichnung der Personalrat einen Vertreter in das "Gremium" entsende. Das reine Zusammentreffen der für die Personalentscheidung befugten Person, der Frauenbeauftragten und der Schwerbehindertenvertretung, erfülle nicht den Tatbestand eines Gremiums. Voraussetzung sei vielmehr, dass es sich beispielweise um einen Kreis von Personen handele, dem eine Vorauswahl übertragen worden sei, so dass die Mitglieder des Personenkreises gleichberechtigt seien. Für das Zusammentreffen der Personen sei nach der Rechtsprechung des Staatsgerichtshofes und des Hessischen Verwaltungsgerichtshofes ein gemeinschaftlicher Rahmen zu fordern, wie z. B. die Abstimmungsfähigkeit. Seien die Frauenbeauftragte und die Schwerbehindertenvertretung nur im Rahmen eines Beratungsrechts bei den Vorstellungsgesprächen anwesend, dann fehle ein Mitspracherecht im Sinne einer Mitentscheidungsbefugnis, so dass sich nicht von einem Gremium ausgehen lasse. Gegen diesen am 15. April 1998 zugestellten Beschluss hat der Antragsteller am 15. Mai 1998 Beschwerde eingelegt. Er vertritt die Ansicht, der Begriff des "Gremiums" sei gegenüber einem Einzelnen abzugrenzen, der allein ein Gespräch mit einem Bewerber führe. Deswegen sei jede Art von Prüfungs- und Auswahlkommission, die mindestens zwei Mitglieder umfasse, als Gremium im Sinne von § 62 Abs. 3 Satz 2 HPVG anzusehen. Die Mitglieder müssten auch nicht abstimmungsfähig oder abstimmungsberechtigt sein. Es genüge, dass sie beratende Funktion hätten. Dafür spreche auch die Entstehungsgeschichte der Vorschrift. Es entspreche im Übrigen dem Gebot der Transparenz, wenn die Personalvertretung durch die Teilnahme an den Vorstellungsgesprächen über die gleichen Informationen verfüge wie die Dienststelle. Soweit der Hessische Staatsgerichtshof in seinem Urteil vom 30. April 1986 im Zusammenhang mit der Frage der Vereinbarkeit des § 57 Abs. 3 HPVG 1984 mit der Verfassung des Landes Hessen davon ausgegangen sei, dass ein abstimmungsfähiges Gremium mindestens drei Mitglieder haben müsse, sei dies durchaus richtig, aber für Gremien ohne Stimmrecht unmaßgeblich. Der Antragsteller beantragt, den Beschluss des Verwaltungsgerichts Gießen vom 26. März 1998 zu ändern und festzustellen, dass der Antragsteller berechtigt ist, einen Vertreter zu Vorstellungsgesprächen zu entsenden, die im Rahmen von Auswahlverfahren zur nicht mitbestimmungspflichtigen Besetzung eines Amtes mit Funktionsbezeichnung von dem Dienststellenleiter oder seinem Beauftragten zusammen mit der Frauenbeauftragten und dem Vertrauensmann der Schwerbehinderten durchgeführt werden. Der Beteiligte beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Er hält die Entscheidung des Verwaltungsgerichts für richtig und vertritt die Ansicht, eine Personenmehrheit, deren Mitglieder, abgesehen von einem Vertreter der Dienststelle, nur beratende Funktion und kein Mitspracherecht im Sinne einer Mitentscheidungsbefugnis habe, bilde kein Gremium im Sinne des Personalvertretungsgesetzes. Das Entsendungsrecht des Personalrats setze voraus, dass seitens der Dienststelle mindestens zwei entscheidungsberechtigte Personen im Auswahlverfahren tätig würden. Zu diesen kämen dann zusätzlich die Frauenbeauftragte und gegebenenfalls der Vertrauensmann der Schwerbehinderten hinzu. Soweit der Antragsteller geltend mache, allein die Zahl der anwesenden Personen sei maßgeblich, bleibe er dafür eine Begründung schuldig. Dies ergebe sich auch nicht aus der Entstehungsgeschichte des § 62 Abs. 3 HPVG, die nicht darauf schließen lasse, dass ein Gremium vorhanden sei, wenn mehr als eine Person an den Auswahlgesprächen mit Bewerbern teilnehme. Mit der Neuregelung im HPVG 1992 habe sich der Gesetzgeber entschieden, die Beteiligung der Personalvertretung insgesamt schwächer auszugestalten und von dem Vorliegen eines Gremiums abhängig zu machen, die Teilnahme des Personalrats also nicht mehr bei "Vier-Augen-Gesprächen" oder einer bloßen Mehrzahl von Anwesenden vorzuschreiben. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze, die von ihnen vorgelegten Unterlagen und die Entscheidung des Verwaltungsgerichts verwiesen.