A 19 K 3611/21

Leitsatz: Der unionsrechtliche Effektivitätsgrundsatz steht einer Anwendung von § 46 VwVfG auf eine fehlerhaft durchgeführte Anhörung zur Zulässigkeit eines Asylantrags (hier: Anhörung ohne Hinweis an den anwaltlich vertretenen Antragsteller, dass er ein Recht hat, sich von diesem begleiten zu lassen) entgegen.(Rn.18) Die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die Abschiebungsanordnung aus dem Bescheid des Bundesamts für Migration und Flüchtlinge vom 30.09.2021 (dort Nr. 3) wird angeordnet. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des – gerichtskostenfreien – Verfahrens. Der sachdienlich gefasste und zulässige Antrag, die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die Abschiebungsanordnung aus dem Bescheid des Bundesamts für Migration und Flüchtlinge vom 30.09.2021 anzuordnen, ist begründet. I. 1. Nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag die aufschiebende Wirkung der Klage im Fall des hier einschlägigen § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO ganz oder teilweise anordnen. Das Gericht trifft dabei eine eigene Ermessensentscheidung. Es hat bei der Entscheidung über die Anordnung der aufschiebenden Wirkung zwischen dem sich aus der Regelung des § 75 AsylG ergebenden öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung des Bescheids und dem Interesse des Antragstellers an der aufschiebenden Wirkung des Rechtsbehelfs abzuwägen. Bei dieser Abwägung sind die Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens zu berücksichtigen. Ergibt eine Prüfung, dass der Rechtsbehelf offensichtlich erfolglos sein wird, überwiegt das Suspensivinteresse des Antragstellers in aller Regel nicht das öffentlichen Vollzugsinteresse. Erweist sich der Bescheid bei dieser Prüfung dagegen als rechtswidrig, besteht kein Interesse an dessen sofortige Vollziehung. Soweit der Antragsteller geltend macht, dass mit der Vollziehung ein besonders schwerwiegender Grundrechtseingriff verbunden wäre oder soweit die Vollziehung zu unabänderlichen Zuständen führen kann, muss die Untersuchung der voraussichtlichen Rechtmäßigkeit auf der Grundlage einer vollständigen Rechtsprüfung unter Aufklärung des Sachverhalts ergehen. Nur wenn dies gesichert ist, kann das Eilverfahren zu Lasten des Betroffenen entschieden werden, da es hier die Funktion des Hauptsacheverfahrens einnimmt (Funke-Kaiser, in: Bader u.a., VwGO, 7. Aufl. 2018, § 80 Rn. 100). Erweisen sich die Erfolgsaussichten schließlich als offen, so hat eine umfassende Interessenabwägung stattzufinden, wobei es zulässig ist, hierbei die bei Unterbleiben der begehrten Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage den Antragstellerinnen drohenden Nachteile in dem Fall, dass sie in der Hauptsache obsiegen, zu denjenigen Nachteilen im doppelt umgekehrten Fall ins Verhältnis zu setzen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 16.02.2017 – 9 VR 2.16 – juris Rn. 31 ff.). 2. Gemessen hieran hat der Antrag des Antragstellers auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes Erfolg. Der Bescheid vom 30.09.2021 ist verfahrensfehlerhaft zustande gekommen (a), ohne dass der Verfahrensfehler geheilt worden wäre (b und c). Es ist indes offen, ob der Verfahrensfehler weiterhin beachtlich ist, nachdem sich der Antragsteller im Verwaltungsverfahren auf ihn nicht berufen hat (d). Bei einer Abwägung der Interessen der Beteiligten misst das Gericht dem Suspensivinteresse des Antragstellers den Vorrang vor dem öffentlichen Interesse am Vollzug der Entscheidung zu (e). a) Der Bescheid vom 30.09.2021 ist verfahrensfehlerhaft zustande gekommen, weil dem Antragsteller entgegen den Art. 14 f., Art. 34 Abs. 1, Art. 23 Abs. 3 der Richtlinie 2013/32/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.06.2013 zu gemeinsamen Verfahren für die Zuerkennung und Aberkennung des internationalen Schutzes (Neufassung) – RL 2013/32/EU – nicht im Sinne des Art. 23 Abs. 3 RL 2013/32/EU gestattet worden ist, bei der Anhörung zu der Zulässigkeit seines Asylantrags vom 28.06.2021 am 06.09.2021 sich von einem Rechtsanwalt begleiten zu lassen. aa) Entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten war der Antragsteller jedenfalls seit dem 07.07.2021 in dem durch das Folgeantragsgesuch des Klägers vom 28.06.2021 eingeleiteten Asylverfahrens anwaltlich vertreten. (1) Der Antragsteller war durch seinen Verfahrensbevollmächtigten zunächst im Verfahren zur Vollstreckung des Bescheids vom 18.01.2021 seit dem 31.05.2021 anwaltlich vertreten. An diesem Tag ging seine Vertretungsanzeige beim Bundesamt ein. Der Vorlage einer Vollmacht bedarf es für die Wirksamkeit der Anzeige nicht, was sich aus dem anwendbaren § 14 Abs. 1 VwVfG ergibt, der keine Form für die Vollmacht und auch nicht deren Vorlage für die Wirksamkeit anordnet, sondern allein die Obliegenheit des Nachweises der Vollmacht in Schriftform (vgl. Dombert, in: Mann/Sennekamp/Uechtritz, VwVfG, 2. Aufl. 2019, § 14 Rn. 30). (2) Mit der Vorlage der – vom Bundesamt für Migration und Flüchtlinge (Bundesamt) für die Akteneinsicht angeforderten – Vollmacht mit Schriftsatz vom 05.07.2021, die dort am 07.07.2021 einging, erklärte der Prozessbevollmächtigte bei verständiger Würdigung nicht nur, für das zwischenzeitlich mit der Überstellung an die schweizerischen Behörden am 10.06.2021 abgeschlossene Vollstreckungsverfahren bevollmächtigt zu sein, sondern zeigte damit auch seine Vertretung für das sich aus dem zwischenzeitlichen erneuten Asylantrag des Antragsteller ergebenden Verfahren an. Denn es liegt fern, dass der Bevollmächtigte, der ausweislich der Datierung der Vollmachtsurkunde auf den 29.06.2021 Kontakt zum Antragsteller nach dessen Wiedereinreise und nach der Stellung des Asylgesuchs hatte, den Antragsteller nur in einem abgeschlossenes Vollstreckungsverfahren und nicht auch in dem anhängigen Asylverfahren vertreten will und wollte. Dieser Auslegung steht auch nicht entgegen, dass in der Vollmachtsurkunde und dem dazugehörigen Anschreiben das Aktenzeichen des ersten Asylverfahrens wiedergegeben ist. Denn zum einem sind gerade in Fällen der unmittelbaren Wiedereinreise nach der Überstellung in einem Dublin-Verfahren die Grenzen der Verfahren geradezu fließend, was sich auch in dem Umstand widerspiegelt, dass die Ladung des Antragstellers zur Folgeantragstellung durch das Bundesamt vom 14.06.2021 unter dem ursprünglichen Aktenzeichen erfolgte und in der dazugehörigen Akte abgelegt worden ist, während andere Dokumente vom 14. und 15.06.2021 bereits unter dem neuen Aktenzeichen in einer neuen Akte abgelegt worden sind. Und zum anderen war dem Prozessbevollmächtigten zum Zeitpunkt der Erstellung der Vollmachtsurkunde ein neues Aktenzeichen, das der Beklagten eine Zuordnung hätte ermöglichen können, nicht bekannt, so dass der Nennung des ursprünglichen Aktenzeichens ein Erklärungsinhalt dahingehend, allein für das abgeschlossene Verfahren bevollmächtigt zu sein, bei verständiger Würdigung (§§ 133, 157 BGB) nicht entnommen werden kann. (3) Offen bleiben kann hier, ob bereits die Anzeige vom 31.05.2021 dahin zu verstehen ist und war, dass auch für weiteren Verfahren eine Bevollmächtigung angezeigt wird. bb) Am 06.09.2021 war der Antragsteller die effektive Möglichkeit genommen, von seinem Recht, sich bei der Anhörung zur Zulässigkeit des Asylantrags von einem Rechtsanwalt begleiten zu lassen, Gebrauch zu machen. (1) Art. 23 Abs. 3 1. UAbs. RL 2013/32/EU ordnet an, dass die Mitgliedstaaten es einem Antragsteller gestatten, sich bei der persönlichen Anhörung von einem Rechtsanwalt oder sonstigen nach nationalem Recht zugelassenen oder zulässigen Rechtsberater begleiten zu lassen. Diese persönliche Anhörung nach Art. 14 RL 2013/32/EU ist auch eine Anhörung zur Zulässigkeit des Asylantrags im Sinne des Art. 34 RL 2013/32/EU. In der letztgenannten Norm finden sich allein Bestimmungen, die für die Anhörung im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung besondere, ergänzende oder ersetzende Regelungen im Verhältnis zu den allgemeinen Bestimmungen der Art. 14 ff. RL 2013/32/EU enthalten. Im Übrigen gelten hier die allgemeinen Bestimmungen, so dass auch Art. 23 Abs. 3 1. UAbs. RL 2013/32/EU Anwendung findet. Das Recht auf Anhörung selbst ist dabei integraler Bestandteil des unionalen Rechts der Wahrung der Verteidigungsrechte (EuGH, Urteil vom 08.05.2019 – C-230/18 – (PI) NVwZ 2019, 1664 Rn. 79), das wiederum ein allgemeiner Grundsatz des Unionsrechts ist (EuGH, Urteil vom 22.11.2012 – C-277/11 – (M.M.) NVwZ 2013, 59 Rn. 81 f.) und anders etwa als Art. 48 Abs. 2 GRCh im Verwaltungsverfahren Anwendung findet, was auch die Bezugnahme in Art. 23 Abs. 1 Buchst. b) RL 2013/32/EU bestätigt. (2) Sowohl ausgehend von der Erklärung des Bevollmächtigten (siehe oben) als auch der Erklärung des Antragstellers in der Anhörung vom 06.09.2021 ist für das Bundesamt eindeutig zu erkennen gewesen, dass der Antragsteller durch den – jetzigen – Prozessbevollmächtigten vertreten ist und sein will. Jedenfalls den letzten Punkt hat die anhörende Person beim Bundesamt ebenso gesehen, was sich aus dem entsprechenden Vermerk vom 06.09.2021 ergibt. Entgegen der Auffassung des Bundesamts lässt sich aus der Unterschrift des Antragstellers unter die „Niederschrift zu einem Asylantrag (Teil 1)“ vom 28.06.2021, bei der unter „22. Vertreter/Empfangsbevollmächtigter“ kein Eintrag vorhanden ist, nicht schließen, dass der Antragsteller erklärt habe, „dass keine rechtsanwaltliche Vertretung vorliegt.“ Denn ob eine Leerzeile tatsächlich übersetzt worden ist, ergibt sich aus der Unterschrift des Dolmetschers / Übersetzers an dieser Stelle nicht mit der hinreichenden Sicherheit. Es kommt darauf aber – mit Blick auf die am 29.06.2021 vorgelegte Vollmacht des jetzigen Prozessbevollmächtigten – auch nicht entscheidungstragend an. (3) Zu Beginn der Anhörung am 06.09.2021 erklärte der Antragsteller auf die Frage, ob er rechtsanwaltlich immer noch durch [W.] und Kollegen vertreten werde, dass er aufgefordert worden, sei die Gebühren zu zahlen. Das Bundesamt wäre nach dieser Antwort, aus der sich eindeutig ergab, dass das Mandatsverhältnis weiterhin Bestand hatte, gehalten gewesen, den Antragsteller darauf hinzuweisen, dass er ein Recht auf Begleitung durch einen Rechtsanwalt hat und dass die Anhörung zu verlegen sei, wenn er von diesem Recht Gebrauch machen wolle. Insbesondere kann aufgrund der erheblichen strukturellen Unterlegenheit des nicht vertretenen, nicht der deutschen Sprache hinreichend mächtigen Antragstellers von diesem nicht verlangt werden, selbst einen entsprechenden Antrag zu stellen. Vielmehr obliegt es dem Bundesamt, das Verwaltungsverfahren so auszugestalten, dass den Antragstellern die ihnen aus der RL 2013/32/EU zukommenden Rechte auch tatsächlich wahrnehmen können. (4) Mit der Verfahrensausgestaltung, die im Wesentlichen darauf beruhte, dass die Erklärungen des Prozessbevollmächtigten unzutreffend ausgelegt worden sind (siehe oben I. 2. a) aa) (2)), hat das Bundesamt daher dem Antragsteller die effektive Möglichkeit genommen, von seinem Recht, sich bei der Anhörung zur Zulässigkeit des Asylantrags von einem Rechtsanwalt begleiten zu lassen, Gebrauch zu machen. Damit ist auch das Recht auf Wahrung der Verteidigungsrechte des Antragstellers durch die Verfahrensausgestaltung des Bundesamtes beeinträchtigt worden. b) Der aufgezeigte Verfahrensfehler ist bislang nicht nach § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG – die Vorschrift findet auch auf unvollständige oder fehlerhafte und nicht nur auf vollständig unterbliebene Anhörungen Anwendung (Baumeister, in: Obermayer/Funke-Kaiser, VwVfG, 6. Aufl. 2021, § 45 Rn. 48) – durch die Nachholung der Anhörung mit der Möglichkeit der Anwesenheit des Verfahrensbevollmächtigten unbeachtlich geworden. Eine solche Anhörung ist durch das Bundesamt nämlich nicht durchgeführt worden. c) Aus § 46 VwVfG kann nicht auf einen fehlenden Anspruch auf Aufhebung der verfahrensfehlerhaft zustande gekommenen Entscheidung geschlossen werden. Nach § 46 VwVfG kann die Aufhebung eines Verwaltungsakts, der nicht nach § 44 VwVfG nicht ist, nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren, die Form oder die örtliche Zuständigkeit zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Indes steht der Anwendungsvorrang des Unionsrecht der Anwendung des § 46 VwVfG auf die verfahrensfehlerhafte Anhörung zur Zulässigkeit des Asylantrags entgegen. § 46 VwVfG ist insoweit mit dem Effektivitätsgrundsatz des Unionsrechts nicht zu vereinbaren. Unionsrechtlich darf von einem im nationalen Recht geregelten Ausschluss des Aufhebungsanspruchs wegen Unbeachtlichkeit eines Verfahrensfehlers nur Gebrauch gemacht werden, wenn und soweit dies die Ausübung der durch die Unionsrechtsordnung verliehenen Rechte - hier des Rechts auf persönliche Anhörung - nicht praktisch unmöglich macht oder übermäßig erschwert (Effektivitätsgrundsatz) (BVerwG, Urteil vom 30.03.2021 – 1 C 41.20 – InfAuslR 2021, 361 Rn. 24). Mit der praktischen Wirksamkeit der Art. 14, 15 und 34 RL 2013/32/EU wäre es unvereinbar, wenn eine von der Asylbehörde unter Verletzung der Pflicht, dem Ausländer Gelegenheit zu einer persönlichen Anhörung zu seinem Antrag auf internationalen Schutz zu geben, erlassene Entscheidung im asylgerichtlichen Verfahren bestätigt werden könnte, ohne dass das Verwaltungsgericht den Antragsteller unter Wahrung der im Einzelfall anwendbaren grundlegenden Bedingungen und Garantien zu seinem Schutzantrag anhört EuGH, Urteil vom 16.07.2020 – C-517/17 – (Addis) NVwZ 2020, 1817 Rn. 68), was im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes jedenfalls untunlich ist. Nichts anderes gilt für eine Anhörung, die unter Verstoß gegen das Recht auf Wahrung der Verteidigungsrechte durchgeführt worden ist, weil es dem Antragsteller nicht ermöglicht worden ist, von seinem Recht, sich von einem Rechtsanwalt begleiten zu lassen, effektiv Gebrauch zu machen. Denn angesichts der zentralen Bedeutung der Anhörung für die weitere Verfahrensgestaltung und der Möglichkeit eines Rechtsanwalts, durch eigene Fragen und Erklärungen auf die Tatsachenfeststellung während einer Anhörung Einfluss zu nehmen, würde eine generelle Unbeachtlichkeit eines Verstoßes gegen Art. 23 Abs. 3 RL 2013/32/EU dessen praktische Wirksamkeit konterkarieren. d) Eine offene Frage ist es allerdings, ob der Antragsteller nach der Anhörung und nach der Information seines jetzigen Prozessbevollmächtigten über die durchgeführte Anhörung – mit Schreiben des Bundesamts vom 06.09.2021 – hätte auf die ihm genommene Möglichkeit der Begleitung durch einen Rechtsanwalt hinweisen und einen Antrag auf eine erneute Anhörung in dieser Begleitung hätte stellen müssen, damit der Verfahrensfehler weiterhin beachtlich bleiben kann. Für den nationalen Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) ist anerkannt, dass Verfahrensbeteiligte alle prozessualen und faktischen Möglichkeiten wahrgenommen haben müssen, sich ausreichendes Gehör zu verschaffen, um sich auf eine mögliche diesbezügliche Rechtsverletzung berufen zu können (BVerwG, Beschluss vom 30.06.2021 – 1 B 33.21 – juris Rn. 6). Ob sich dieser Gedanke auch auf eine Verletzung des unionalen Rechts auf Wahrung der Verteidigungsrechte übertragen lässt, ist im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nicht abschließend zu klären, weil insoweit komplexe Fragen des Unionsrechts aufgeworfen sind. Fern liegt dieser Ansatz schon deshalb nicht, weil dieses Recht gerade das unionale Recht, gehört zu werden, umfasst (EuGH, Urteil vom 03.06.2021 – C-39/20 – (Jumbocarry Trading) juris Rn. 31) und es in einem auf Zusammenarbeit zwischen Antragsteller und Behörde angelegten Verfahren (siehe zu der in Art. 4 Abs. 1 RL 2011/95/EU verankerten Pflicht zur Zusammenarbeit zwischen Antragsteller und Behörde bei der inhaltlichen Begründung des Antrags: EASO/IARLJ, Richterliche Analyse, Beweiswürdigung und Glaubhaftigkeitsprüfung im Rahmen des Gemeinsamen Europäischen Asylsystems, 2018, S. 51) angezeigt erscheinen könnte, einer eindeutigen Beschneidung von Rechten zunächst durch eine entsprechende Äußerung des durch einen Bevollmächtigten vertretenen Antragstellers im Verfahren entgegenzuwirken, wenn und soweit eine solche Äußerung in diesem Verfahren zumutbar ist und nicht von vorneherein als aussichtslos eingeschätzt werden muss. Zwingend ist der Ansatz aber deswegen nicht, weil der Gerichtshof der Europäischen Union zu den Fragen der Anhörung im Asylverfahren entschieden hat, dass die allgemeine Regel, dass eine Verletzung der Verteidigungsrechte nur dann zur Aufhebung der am Ende des fraglichen Verwaltungsverfahrens erlassenen Entscheidung führt, wenn das Verfahren ohne diese Regelwidrigkeit zu einem anderen Ergebnis hätte führen können (so EuGH, Urteil vom 10.09.2013 – C-383/13 PPU – (G. und R.) – juris Rn. 38), bezogen auf die Regeln der Anhörung nach der RL 2013/32/EU nicht zur Anwendung gelangt (EuGH, Urteil vom 16.07.2020 – C-517/17 – (Addis) NVwZ 2020, 1817 Rn. 70). Daher ist denkbar, dass diesen Verfahrensrechten und deren Wahrung gerade durch die mit der Anhörung betraute Behörde ein so hoher Stellenwert beizumessen ist, dass es dem Antragsteller nicht obliegt, etwaige erlittene Rechtsverletzungen noch im Behördenverfahren geltend zu machen und auf deren Heilung durch Nachholung der entsprechenden Verfahrenshandlung unter Wahrung der Verfahrensrechte vor Abschluss des Behördenverfahrens hinzuwirken. e) Bei einer Abwägung der Interessen der Beteiligten misst das Gericht dem Suspensivinteresse des Antragstellers den Vorrang vor dem öffentlichen Interesse am Vollzug der Entscheidung zu. Dabei ist ausschlaggebend, dass die Folgen der Ablehnung des Antrags auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung für den Fall, dass sich die angegriffene Entscheidung dennoch als rechtswidrig erweisen sollte, deutlich schwerwiegender wären als diejenigen im Falle der Anordnung der aufschiebenden Wirkung, wenn sich die angegriffene Entscheidung sodann als rechtmäßig erweisen sollte. aa) Eine Ablehnung des Antrags auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung für den Fall, dass sich die Entscheidung des Bundesamts in der Hauptsache als rechtswidrig erweisen würde, führte zu einer erheblichen Verfahrensverzögerung, die sowohl den privaten Interessen des Antragstellers an einer zeitnahen Entscheidung über sein Schutzgesuch als auch den insoweit gleichlaufenden öffentlichen Interessen zuwiderliefe. Ein bis dahin in der Schweiz möglicherweise eröffnetes Folgeverfahren müsste nämlich zu einer Anhörung über die Zuständigkeit der Bundesrepublik Deutschland gegebenenfalls unterbrochen werden, um eine erneute Anhörung zur Frage des für den Asylantrag zuständigen Mitgliedsstaats durchzuführen um erst dann in verfahrensrechtlich unbedenklicher Weise zu erfahren, ob und ggf. was gegen eine sich zunächst geradezu aufdrängende Zuständigkeit der Schweiz sprechen könnte. Ferner würde ein solcher Verfahrensverlauf nicht die volle praktische Wirksamkeit des Rechts, sich bei der Anhörung zur Zulässigkeit des Asylantrags von einem Rechtsanwalt begleiten zu lassen, sicherstellen – sollte die Geltendmachung dieses Rechts eben nicht aufgrund des Schweigens im weiteren behördlichen Asylverfahren ausgeschlossen sein. bb) Erwiese sich aber die Entscheidung des Bundesamts in der Hauptsache als rechtmäßig, nachdem die aufschiebende Wirkung der Klage angeordnet worden ist, wäre eine – oben dargestellte – Überschneidung von zwei zeitgleichen Asylverfahren in Deutschland und der Schweiz ausgeschlossen, was insgesamt eine kürzere Verfahrensdauer bis zur abschließenden Entscheidung über das Schutzgesuch des Antragstellers wahrscheinlich erscheinen lässt. Auch wäre die praktische Wirksamkeit der in Rede stehenden unionsrechtlichen Regelungen nicht berührt; insbesondere sieht Art. 27 Abs. 3 Buchst. a VO (EU) Nr. 604/2013 (Dublin III-VO) selbst die Möglichkeit für die Mitgliedstaaten vor, jedem Rechtsbehelf gegen Überstellungsentscheidungen aufschiebende Wirkung zukommen zu lassen. II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Gerichtskostenfreiheit folgt aus § 83b AsylG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 80 AsylG).