1 B 33/21

Leitsatz: 1. Das Gericht kann auf Antrag die aufschiebende Wirkung anordnen, wenn diese kraft Gesetzes ausgeschlossen ist, vorausgesetzt, eine eigene Interessenabwägung des Gerichts ergibt, dass das Aussetzungsinteresse des Antragstellers das Vollziehungsinteresse der Allgemeinheit überwiegt, wobei die Erfolgsaussichten des Rechtsmittels und die gesetzliche Wertung des Vorrangs des Vollzugsinteresses zu beachten sind. (Rn.3) 2. Die Mitgliedstaaten der EU können die erforderlichen Maßnahmen erlassen, die notwendig sind, um das Freizügigkeitsrecht im Fall von Rechtsmissbrauch oder Betrug verweigern oder entziehen zu können. (Rn.6) 3. Im Rahmen der Interessenabwägung ist zudem zu berücksichtigen, dass, selbst wenn die Erfolgsaussichten in der Hauptsache offen wären, der Antragsteller ein Recht auf Einreise und Aufenthaltsrecht nach dem Freizügigkeitsrecht nicht besitzt und er sich somit nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. (Rn.13) Der Antrag wird abgelehnt. Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe wird abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsteller. Der Streitwert wird auf 5.000 € festgesetzt. Der Antrag des Antragstellers, die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs vom 13. Oktober 2020 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 1. Oktober 2020 wiederherzustellen bzw. anzuordnen ist zulässig, aber unbegründet. I. Der Antrag ist zulässig, insbesondere ist er nach § 80 Abs. 5 Satz 1, 1 Alt. bzw. 2. Alt. VwGO statthaft. Eine aufschiebende Wirkung hinsichtlich der Abschiebeandrohung (Ziffer 4) besteht nach § 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO i.V.m. § 248 LVwG bereits kraft Gesetzes nicht. Hinsichtlich der Feststellung des Nichtvorliegens des Rechts des Antragstellers auf Einreise und Aufenthalt im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland (Ziffer 1) sowie der Verpflichtung zur Abgabe der Aufenthaltskarte (Ziffer 2) sowie der Aufforderung zur Ausreise (Ziffer 3) hat der Widerspruch des Antragstellers zwar grundsätzlich aufschiebende Wirkung (vgl. VG Schleswig, Beschuss vom 13. November 2018 – 11 B 123/18 –, juris, Rn. 14). Die Antragsgegnerin hat allerdings die sofortige Vollziehung nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO angeordnet, so dass eine aufschiebende Wirkung entfallen ist. Diese Anordnung bezieht sich auch auf die Ziffern 1 und 2 des angegriffenen Bescheides. Dass die Antragsgegnerin von der sofortigen Vollziehung der Ausreiseverpflichtung ausgeht, steht dem nicht entgegen. Denn wie sich aus der Begründung zur Anordnung der sofortigen Vollziehung ergibt, soll eine vollziehbare Ausreiseverpflichtung die Beendigung des Aufenthalts des Antragstellers schon vor Abschluss des Hauptsacheverfahrens ermöglichen. Voraussetzung dafür ist, dass auch die Ziffern 1 und 2 des Bescheids vollziehbar sind; andernfalls geht die Anordnung der sofortigen Vollziehung ins Leere. II. Der Antrag ist allerdings unbegründet. Nach der im Rahmen des Aussetzungsverfahrens vorzunehmenden Interessenabwägung überwiegt vorliegend das öffentliche Vollzugsinteresse das Aussetzungsinteresse des Antragstellers. Entfällt die aufschiebende Wirkung kraft Gesetzes oder aufgrund behördlicher Anordnung, kann das Gericht gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise anordnen. Dabei nimmt es eine eigene Interessenabwägung vor, bei der das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des angegriffenen Verwaltungsakts gegen das Interesse des Antragstellers an der aufschiebenden Wirkung des Rechtsbehelfs abzuwägen ist. Maßgebliches Kriterium sind hierbei zunächst die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache. Erweist sich der angefochtene Verwaltungsakt als offensichtlich rechtswidrig, überwiegt regelmäßig das private Aussetzungsinteresse. Erweist sich der angefochtene Bescheid als offensichtlich rechtmäßig, so führt dies in Fällen des gesetzlich angeordneten Sofortvollzuges regelmäßig dazu, dass der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung abzulehnen ist. In den Fällen, in denen die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse von der Behörde im Einzelfall angeordnet wurde, bedarf es noch eines besonderen Interesses an der sofortigen Vollziehung, das mit dem Interesse am Erlass eines Verwaltungsaktes in der Regel nicht identisch ist, sondern vielmehr ein qualitativ anderes Interesse ist (BVerfG, Stattgebender Kammerbeschluss vom 24. Oktober 2003 – 1 BvR 1594/03 –, Rn. 22, juris). Gemessen an diesen Maßstäben überwiegt das Vollzugsinteresse vorliegend, weil die angegriffene Verfügung vom 1. Oktober 2020 offensichtlich rechtmäßig ist (1.) ein besonderes Vollzugsinteresse besteht, soweit die sofortige Vollziehung angeordnet worden ist (2.). 1. (a) Die Feststellung des Verlusts des Rechts des Antragstellers auf Einreise und Aufenthalt im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland (Ziffer 1 des angefochtenen Bescheids) findet ihre Rechtsgrundlage in § 2 Abs. 7 FreizügG/EU. Auch wenn die Formulierung der Ziffer 1 des angefochtenen Bescheides auf die Vorschrift des § 5 Abs. 4 FreizügG/EU hindeutet, nimmt die Antragsgegnerin auf § 2 Abs. 7 FreizügG/EU Bezug und macht durch ihre weiteren Ausführungen deutlich, dass sie ein Nichtbestehen des Freizügigkeitsrechts des Antragstellers nach § 2 Abs. 7 FreizügG/EU feststellt. Nach Satz 1 dieser Vorschrift kann das Nichtbestehen des Rechts nach Absatz 1 festgestellt werden, wenn feststeht, dass die betreffende Person das Vorliegen einer Voraussetzung für dieses Recht durch die Verwendung von gefälschten oder verfälschten Dokumenten oder durch Vorspiegelung falscher Tatsachen vorgetäuscht hat. Nach Satz 2 der Vorschrift kann das Nichtbestehen des Rechts nach Absatz 1 bei einem Familienangehörigen, der nicht Unionsbürger ist, außerdem festgestellt werden, wenn feststeht, dass er dem Unionsbürger nicht zur Herstellung oder Wahrung der familiären Lebensgemeinschaft nachzieht oder ihn nicht zu diesem Zweck begleitet. § 2 Abs. 7 FreizügG/EU dient der Umsetzung von Art. 35 der Richtlinie 2004/38/EG (Unionsbürgerrichtlinie – UnionsRL). Nach dieser Bestimmung können die Mitgliedstaaten die erforderlichen Maßnahmen erlassen, die notwendig sind, um das Freizügigkeitsrecht im Fall von Rechtsmissbrauch oder Betrug – wie z.B. durch Eingehung von Scheinehen – verweigern oder entziehen zu können (BR-Drs. 461/12 S. 12; vgl. a. VG München, Urteil vom 27. August 2013 – M 12 K 13.2363 – juris Rn. 24; Dienelt in Renner/Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 13. Auflage 2020, § 2 FreizügG/EU Rn. 165). Der Erwägungsgrund Nr. 28 erwähnt ebenfalls „Scheinehen oder andere Arten von Bindungen, die lediglich zum Zweck der Inanspruchnahme des Freizügigkeits- oder Aufenthaltsrechts geschlossen werden“ als Fall des Rechtsmissbrauchs oder Betrugs. Für die sich im Bundesgebiet aufhaltenden Familienangehörigen aus Drittstaaten ergeben sich aus dem Unionsrecht keine eigenständigen Rechte. Eine Freizügigkeitsberechtigung entsteht entsprechend § 3 Abs. 2 FreizügG/EU bzw. Art. 2 Abs. 2 UnionsRL nur aufgrund der familiären Verbindung mit einem Unionsbürger, der von seinem Freizügigkeitsrecht durch Einreise nach Deutschland Gebrauch gemacht hat. Aus der unionsrechtlichen Konstruktion der Unionsbürgschaft folgt daher keine gleichartige Vermutung der Freizügigkeit, die allein an die Eigenschaft als Familienangehöriger anknüpft, wenn die unionsrechtlich vorgesehene weitere Voraussetzung des „Begleitens“ oder „Nachziehens“ nicht erfüllt ist. Die Ermächtigung in § 2 Abs. 7 Satz 2 FreizügG/EU knüpft hier an den besonderen Tatbestand der missbräuchlichen Inanspruchnahme eines Freizügigkeitsrechts eines drittstaatsangehörigen Familienangehörigen an, der zwar einem Unionsbürger ins Bundesgebiet gefolgt oder ihm nachgezogen ist, damit jedoch einen anderen Zweck verfolgt als den der Herstellung einer familiären Lebensgemeinschaft. In diesem Fall ist der Anschein einer Freizügigkeitsberechtigung durch das Feststellungsverfahren zu beseitigen (Hailbronner, AuslR, Stand: Mai 2021, § 2 FreizügG/EU Rn. 183 f.). § 2 Abs. 7 Satz 1 FreizügG/EU setzt das Vorliegen einer Täuschungshandlung über das Bestehen eines Rechts auf Einreise und Aufenthalt nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU voraus. § 2 Abs. 7 Satz 2 FreizügG setzt keine Täuschungshandlung voraus; diese Vorschrift ist als spezialgesetzliche Regelung auch anwendbar, wenn ein Familienangehöriger falsche Tatsachen vorgetäuscht oder verfälschte Urkunden benutzt hat (vgl. VG München, Urteil vom 27. August 2013 – M 12 K 13.2363 – juris, Rn. 24; Hailbronner, AuslR, Stand: Mai 2021, § 2 FreizügG/EU Rn. 183 ff.). Als typische Fallkonstellation für diese Vorschrift erwähnt die Begründung insbesondere das nur formale Eingehen von Ehen ohne das Ziel, eine familiäre Lebensgemeinschaft zu führen sowie Täuschungen über den Wohnsitz oder das Arbeitsverhältnis, insbesondere um Einreise und Aufenthaltsrechte für Angehörige zu erlangen (BT-Drs. 17/10746, S. 9). Scheinehen als Beispielsfall rechtsmissbräuchlichen Verhaltens werden in der Kommissionsmitteilung für die Auslegung der Unionsbürgerrichtlinie als Ehen definiert, die lediglich zum Zweck der Inanspruchnahme der Freizügigkeits- und Aufenthaltsrechts geschlossen wurden, auf das anderenfalls kein Anspruch bestanden hätte (vgl. VG München, Urteil vom 27. August 2013 – M 12 K 13.2363 – juris, Rn. 28; Hailbronner, AuslR, Stand: Mai 2021, § 2 FreizügG/EU Rn. 186). Anhaltspunkte für die missbräuchliche Berufung auf ein EU-Freizügigkeitsrecht durch Begründung einer Scheinehe können u.a. folgende Faktoren sein: das Paar macht widersprüchliche Angaben über wichtige, das Paar betreffende Informationen; das Paar verfügt nicht über eine gemeinsame Sprache, die beide verstehen (vgl. Hailbronner, AuslR, Stand. Mai 2021, § 2 FreizügG/EU Rn. 189). Nach diesen Grundsätzen konnte das Nichtbestehen des Rechts des Antragstellers auf Einreise und Aufenthalt im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland festgestellt werden. Nach dem vorliegenden Akteninhalt spricht nach der im Eilverfahren nur möglichen summarischen Prüfung Überwiegendes dafür, dass der Antragsteller den Tatbestand des § 2 Abs. 7 Satz 2 FreizügG/EU erfüllt hat. Bereits im Juli 2017 stellte die damals zuständige Ausländerbehörde fest, dass der Antragsteller unter der gemeldeten gemeinsamen Wohnanschrift allein zu wohnen scheint. Zwar ist ein Zusammenleben in einer gemeinsamen Wohnung mit einem Unionsbürger nicht Voraussetzung für eine Ehe (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. März 2019 – 1 C 9.18 – juris, Rn. 21). Allerdings gab der Antragsteller selbst an, mit seiner Ehefrau die in der Wohnung xxx in xxx in ehelicher Gemeinschaft unter Führung eines gemeinsamen Hausstandes zu wohnen. Während einer Besichtigung der angegebenen gemeinsamen Wohnanschrift wurden drei Nachbarn befragt, die schilderten, die Eheleute noch nie gesehen zu haben. In die Wohnung würden wechselnde Männer kommen (vgl. Bl. 72 BA). Eine gemeinsame Befragung der Eheleute fand nicht statt; lediglich der Antragsteller erschien zur Befragung und gab u.a. an, mit seiner Ehefrau in der Wohnung zu wohnen. Seine Ehefrau sei in die Niederlande zu ihrer Schwester gefahren. Aus dem Polizeibericht vom 1. November 2017 ergibt sich, dass bei einer Begehung der Wohnung im Sommer 2017 ein alleiniges Bewohnen der 30 qm Wohnung festgestellt worden ist. Es fehlten Kleidungsstücke oder sonstige persönliche Dinge der Ehefrau (vgl. B. 91 d. A.). Hierzu konnte der Antragsteller keine sinnvolle Erklärung geben und widersprach sich nach den Angaben der Polizisten auch. Der Antragsteller konnte zudem das Geburtsdatum seiner Ehefrau nicht richtig benennen. Kurz nach dieser Begehung und dem Vorsprechen bei der zuständigen Ausländerbehörde Hanau verzog der Antragsteller nach Bremerhaven. Aufgrund fehlerhafter Angaben über die eheliche Lebensgemeinschaft erging durch das Amtsgericht Hanau ein Strafbefehl gegen den Antragssteller. All diese Umstände sprechen dafür, dass der Antragsteller eine „Scheinehe“ mit einer Unionsbürgerin eingegangen ist, um ein Freizügigkeitsrecht zu erwerben. Soweit der Antragsteller dies im vorliegenden Eilverfahren bestreitet, ist sein Vorbringen schon widersprüchlich und deshalb nicht geeignet, die genannten Umstände zu erschüttern. So trägt er vor, mit seiner Ehefrau nach der Heirat (2015) drei Jahre in familiärer Lebensgemeinschaft gelebt zu haben. Eine Trennung sei erst im Jahre 2018 erfolgt. Allerdings gab er bei der Ausländerbehörde der Antragsgegnerin am 10. Oktober 2019 an, dass ihn seine Ehefrau vor zwei Jahren verlassen habe, in die Niederlande ausgewandert sei und er keinen Kontakt habe (vgl. Bl. 116 BA). Dass der Antragssteller bei Erlass des Strafbefehls nicht anwaltlich vertreten war und er aus prozessökonomischen Gründen nicht gegen diesen vorging, steht der Annahme einer „Scheinehe“ nicht entgegen. Vielmehr sprechen die oben genannten Umstände bereits für diese Annahme. Bei Vorliegen des Tatbestands räumt § 2 Abs. 7 FreizügG/EU der Ausländerbehörde ein Ermessen ein ("kann"). Die von der Antragsgegnerin getroffene Ermessensentscheidung lässt im Rahmen der nach § 114 Abs. 1 Satz 1 VwGO eingeschränkten Überprüfung keine Fehler erkennen. Das Ermessen nach § 2 Abs. 7 FreizügG/EU stellt einen Fall intendierten Ermessens dar. Nur in besonderen Ausnahmefällen darf die Ausländerbehörde von der Nichtbestehensfeststellung absehen (Hoppe in HTK-AuslR, Stand: 14.2.2014, § 2 Abs. 7 FreizügG/EU Rn. 18). Die Behörde hat ihr Ermessen ausgeübt. Insbesondere hat die Antragsgegnerin eine Interessenabwägung vorgenommen und dabei schutzwürdige Interessen des Antragstellers berücksichtigt. Besonders seine wirtschaftliche und soziale Integration wurde bewertet und eingebunden. (b) Die Abgabeverpflichtung der Aufenthaltskarte (Ziffer 2) folgt aus § 2 Abs. 7 Satz 3 FreizüigG/EU und ist nicht zu beanstanden. (c) Auch die Ausreiseaufforderung in Ziffer 3 und die Abschiebeandrohung mit der Ausreisefrist in Ziffer 4 des Bescheides sind rechtmäßig. Die Ausreiseaufforderung findet ihre Grundlage in § 7 Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU. Sie ist ein unselbstständiger Teil der Abschiebungsandrohung (BVerwG, Beschluss vom 20. Januar 1993 – 1 B 149/92 –, juris Rn. 6; Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 31. Juli 2019 – 7 B 1368/19 –, Rn. 9, juris). Rechtsgrundlage der Abschiebungsandrohung ist § 7 Abs. 1 Satz 2 FreizügG/EU. Danach soll im Bescheid die Abschiebung angedroht werden. Die gesetzte Ausreisefrist von einem Monat entspricht der gesetzgeberischen Mindestfrist nach § 7 Abs. 1 Satz 3 FreizügG/EU. Die Frist ist auch angemessen, da kein Anhaltspunkt dafür ersichtlich ist, dass der Antragsteller einen längeren Zeitraum zur Vorbereitung seiner Ausreise und der Regelung entsprechender Angelegenheiten benötigt. (d) Im Rahmen der Interessenabwägung ist zudem zu berücksichtigen, dass, selbst wenn die Erfolgsaussichten in der Hauptsache – wie der Antragsteller vorträgt – aufgrund des Nichtvorliegens einer Scheinehe jedenfalls offen wären, der Antragsteller ein Recht auf Einreise und Aufenthaltsrecht nach dem Freizügigkeitsrecht nicht besitzt und er sich somit nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Sofern er als Familienangehöriger einer Unionsbürgerin nach § 2 Abs. 1, 2 Nr. 6 i.V.m. § 3 Abs. 1 FreizügG ein abgeleitetes unionsrechtliches Aufenthaltsrecht innegehabt haben sollte, ist dieses jedenfalls spätestens mit der Scheidung von seiner Ehefrau entfallen (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. März 2019 – 1 C 9.18 –, Rn. 13, juris). Der Antragsteller hat zudem kein eigenständiges unionsrechtliches Aufenthaltsrecht nach § 3 Abs. 4 Nr. 1 FreizügG erworben. Danach behalten Ehegatten, die nicht Unionsbürger sind, bei Scheidung der Ehe ein Aufenthaltsrecht, wenn sie die für Unionsbürger geltenden Voraussetzungen des § 2 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 oder Nr. 5 erfüllen und die Ehe bis zur Einleitung des gerichtlichen Scheidungsverfahrens mindestens drei Jahre – davon mindestens ein Jahr im Bundesgebiet – bestanden hat. Zwar ist es zutreffend, dass die Ehe des Antragstellers mindestens drei Jahre, davon eines im Bundesgebiet, bestanden hat. Jedoch setzt ein eigenständiges Aufenthaltsrecht nach Scheidung – wie sich bereits aus dem Wortlaut des § 3 Abs. 5 Nr. 1 FreizügG/EU ("... behalten [...] ein Aufenthaltsrecht ...") und des Art. 13 Abs. 2 Buchst. a Richtlinie 2004/38/EG ("... führt [...] nicht zum Verlust des Aufenthaltsrechts") ergibt – außerdem das Bestehen eines abgeleiteten Aufenthaltsrechts im Zeitpunkt der Scheidung voraus (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. März 2019 – 1 C 9.18 –, Rn. 18, juris). Daran fehlt es hier. Die Ehefrau des Antragstellers war bereits zum 1. November 2017 – und damit vor dem Scheidungsurteil vom 23. Juli 2020 sowie der vom Antragsteller behaupteten Einleitung der Scheidung im Jahre 2018 – in die Niederlande verzogen. Mit diesem Wegzug war das abgeleitete Aufenthaltsrecht des Antragstellers nach § 2 Abs. 1, 2 Nr. 6 i.V.m. § 3 Abs. 1 FreizügG erloschen. Durch den Wegzug der Ehefrau als Unionsbürgerin war Deutschland nämlich nicht mehr Aufnahmemitglied im Sinne des Art. 2 Nr. 3 der Richtlinie 2004/38/EG (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. März 2019 – 1 C 9.18 –, Rn. 14, 22, juris). Da der Antragsteller sich seit dem Wegzug seiner Ehefrau aus dem Bundesgebiet mangels eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechtes sowie mangels eines sonstigen Aufenthaltstitels nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten hat, verfügt er schon nicht über ein Daueraufenthaltsrecht nach § 4a Abs. 1 Satz 2 FreizügG/EU. Zudem lägen auch die weiteren Voraussetzungen des § 4a Abs. 1 FreizügG/EU nicht vor. Ein Daueraufenthaltsrecht folgt auch nicht aus § 4a Abs. 4 und 5 FreizügG/EU. 2. Keine Bedenken bestehen vor diesem Hintergrund hinsichtlich der Anordnung der sofortigen Vollziehung nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO durch die Antragsgegnerin. Einer solche Anordnung steht weder das Unionsrecht noch das deutsche nationale Recht grundsätzlich entgegen (VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 7. Januar 2020 – 11 S 2544/19 – juris, Rn. 21 ff.). Die für die Anordnung der sofortigen Vollziehung notwendigen Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall erfüllt. Die formellen Voraussetzungen des § 80 Abs. 3 VwGO liegen vor, insbesondere hat die Antragsgegnerin die Anordnung der sofortigen Vollziehung den Anforderungen des § 80 Abs. 3 VwGO entsprechend begründet. Ferner besteht ein besonderes, über das Interesse am Erlass des Verwaltungsakts hinausgehendes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung der Feststellung und der Abgabeverpflichtung der Aufenthaltskarte und damit der Ausreiseverpflichtung, d.h. an ihrer Umsetzung durch die zuständigen Behörden, vor Eintritt der Unanfechtbarkeit der Verfügung. Der Antragsteller ist bislang im Rechtsverkehr als freizügigkeitsberechtigter Drittstaatsangehöriger aufgetreten. Dies war ihm möglich, weil er im Besitz einer Aufenthaltskarte war, obgleich ihm ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht als Drittstaatsangehöriger nicht zustand. Es besteht ein erhebliches öffentliches Interesse, diesen Rechtsschein durch die getroffene Feststellung zu beseitigen und so die Grundlage der Einziehung der Aufenthaltskarte zu schaffen, bevor der angegriffene Bescheid bestandskräftig wird. Denn es steht zu erwarten, dass der Antragsteller von seiner Rechts(schein)position weiterhin Gebrauch machen wird. Dafür spricht nicht zuletzt das Verhalten des Antragstellers im vorliegenden Verfahren, wonach er offenbar gewillt ist, sein bisheriges Verhalten (u.a. Ausübung einer Erwerbstätigkeit, Nutzung der Aufenthaltskarte) fortzusetzen. Zudem hat sich der Antragsteller seiner Abschiebung durch Flucht entzogen. 3. Mangels Erfolgsaussichten war aus o.g. Gründen der Antrag auf Prozesskostenhilfe nach § 166 VwGO i.V.m. § 114 ZPO abzulehnen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Der Streitwert wurde gemäß § 63 Abs. 2, § 53 Abs. 2 Nr. 2 i. V. m. § 52 Abs. 2 Gerichtskostengesetz festgesetzt.