3 K 1637/21

Tenor Der Antrag wird abgelehnt. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens. Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 7.500,00 Euro festgesetzt. Gründe 1 Der nachträglich um den Hilfsantrag zu 2 erweiterte vorläufige Rechtsschutzantrag, mit dem der Antragsteller beantragt, 2 1. die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 03.05.2021 gegen den feststellenden Bescheid der Antragsgegnerin vom 13.04.2021 anzuordnen, 3 hilfsweise, 4 2. die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom 14.05.2021 gegen den im Ablehnungsbescheid der Antragsgegnerin vom 06.05.2021 enthaltenen feststellenden Verwaltungsakt anzuordnen, 5 weiter hilfsweise, 6 3. im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig festzustellen, dass der Waldseilpark-Karlsruhe als weitläufige Außenanlage einzuordnen ist und vom Antragsteller ohne Ausnahmegenehmigung nach § 20 Abs. 2 Verordnung der Landesregierung über infektionsschützende Maßnahmen gegen die Ausbreitung des Virus SARS-CoV-2 (Corona-Verordnung – CoronaVO) in der bis zum 13.05.2021 geltenden Fassung – a.F. – (nunmehr § 21 Abs. 10 CoronaVO in der Fassung vom 13.05.2021 – n.F. –) betrieben werden darf, 7 höchst hilfsweise, 8 4. die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, dem Antragsteller die unter dem 11.04.2021 beantragte Ausnahmegenehmigung gemäß § 20 Abs. 2 CoronaVO a.F. (§ 21 Abs. 10 CoronaVO n.F.) für die Dauer eines Jahres, jedoch nicht über den Zeitpunkt der Unanfechtbarkeit einer Entscheidung in der Hauptsache hinaus, zu erteilen, 9 hat keinen Erfolg. 10 Der Antrag ist sowohl im Haupt- (dazu 1.) als auch in den Hilfsanträgen (dazu 2.) unzulässig. 11 1. Der auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs vom 03.05.2021 gerichtete Hauptantrag ist schon nicht statthaft, da es sich bei dem Schreiben der Antragsgegnerin vom 13.04.2021 mangels Regelungswirkung nicht um einen feststellenden Verwaltungsakt, sondern um einen bloß unverbindlichen Hinweis handelt. 12 Nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag die aufschiebende Wirkung eines Widerspruchs gegen einen Verwaltungsakt, der abweichend von § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO kraft Gesetzes nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3a VwGO keine aufschiebende Wirkung hat, ganz oder teilweise anordnen. Gemäß § 80 Abs. 1 Satz 2 VwGO hat ein Widerspruch auch gegen einen feststellenden Verwaltungsakt grundsätzlich aufschiebende Wirkung. 13 Bei dem Schreiben der Antragsgegnerin vom 13.04.2021 handelt es sich aber nicht um einen feststellenden Verwaltungsakt. 14 Ein feststellender Verwaltungsakt muss ebenso wie ein gestaltender oder befehlender Verwaltungsakt die Definitionsmerkmale des § 35 Satz 1 Landesverwaltungsverfahrensgesetz Baden-Württemberg (LVwVfG) erfüllen. Nach § 35 Satz 1 LVwVfG muss auch ein feststellender Verwaltungsakt insbesondere eine Regelung treffen. Regelungscharakter hat eine Maßnahme, wenn sie nach ihrem Erklärungsgehalt darauf gerichtet ist, eine Rechtsfolge zu setzen. Das ist nicht nur dann der Fall, wenn Rechte des Betroffenen begründet, geändert oder aufgehoben werden, sondern – als Besonderheit des feststellenden Verwaltungsakts – auch dann, wenn sie mit bindender Wirkung festgestellt oder verneint werden (BVerwG, Urteil vom 05.11.2009 – BVerwG 4 C 3.09 –, juris Rn. 15). 15 Ob eine behördliche Maßnahme die Kriterien des § 35 Satz 1 LVwVfG erfüllt, ist entsprechend den zu §§ 133, 157 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) entwickelten Maßstäben nach ihrem objektiven Erklärungswert zu beurteilen. Maßgebend ist, wie der Empfänger die Erklärung unter Berücksichtigung der ihm erkennbaren Umstände bei objektiver Würdigung verstehen muss (BVerwG, Urteil vom 05.11.2009 – BVerwG 4 C 3.09 –, juris Rn. 21 m.w.N.; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 10.07.2017 – 9 S 1253/17 –, juris Rn. 18 m.w.N.). 16 Nach dem objektiven Empfängerhorizont spricht hier offensichtlich gegen einen Willen der Antragsgegnerin, eine verbindliche Feststellung zu treffen, dass sie ihr Schreiben vom 13.04.2021 ausdrücklich als Anhörung überschrieben und es dementsprechend nicht mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehen hat. Es ist zudem auch kein Grund ersichtlich, warum dem im Anhörungsschreiben angekündigten ablehnenden Bescheid vorgreifend bereits eine verbindliche Feststellung getroffen werden sollte; es müsste einem objektiven Empfänger vielmehr widersinnig erscheinen, dem Antragsteller gleichzeitig mit der Einräumung der Gelegenheit zur Stellungnahme zur mitgeteilten Rechtsaufassung der Antragsgegnerin, dass es sich bei dem Hochseilgarten um eine Freizeiteinrichtung nach § 13 Abs. 1 Nr. 7 CoronaVO a.F. handle und eine Ausnahmegenehmigung nach § 20 Abs. 2 CoronaVO a.F. nicht gerechtfertigt sei, bereits eine dementsprechende verbindliche Feststellung zu treffen. 17 2 . Auch die gestellten Hilfsanträge sind bereits unzulässig. 18 2.1. Der nachträglich gestellte Hilfsantrag zu 2 ist ebenfalls schon nicht statthaft. 19 Die mit der Einbeziehung des ablehnenden Bescheids der Antragsgegnerin vom 06.05.2021 und Stellung des Hilfsantrages zu 2 verbundene Antragserweiterung und nachträgliche objektive Antragshäufung (vgl. § 44 VwGO) ist nach § 91 VwGO wegen Sachdienlichkeit zulässig, da der Streitstoff im Wesentlichen derselbe bleibt und sie der endgültigen Ausräumung des sachlichen Streitstoffs zwischen den Parteien im laufenden Verfahren zu dienen geeignet ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 22.02.1980 – BVerwG IV C 61.77 –, juris; OVG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 17.02.2021 – 2 K 51/19 –, juris Rn. 54). 20 Auch der erste Hilfsantrag ist nicht nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO statthaft, da der ablehnende Bescheid der Antragsgegnerin vom 06.05.2021 keinen eigenständigen feststellenden Verwaltungsakt enthält. Insoweit kommen für das Begehren des Antragstellers, seinen Hochseilgarten als weitläufige Außenanlage (dazu noch 2.2.) oder jedenfalls mit einer Ausnahmegenehmigung (dazu noch 2.3.) bereits gegenwärtig zu betreiben, nur die weiter gestellten Hilfsanträge auf einstweilige Anordnungen nach § 123 Abs. 1 VwGO als statthafte Anträge in Betracht. 21 Auch der Bescheid vom 06.05.2021 enthält keinen eigenständigen feststellenden Verwaltungsakt; vielmehr hat die Antragsgegnerin unter Ziffer 1 ihres Bescheides vom 06.05.2021 lediglich den Antrag des Antragstellers vom 11.04.2021 auf eine Ausnahmegenehmigung nach der CoronaVO zur Öffnung seines Hochseilparks abgelehnt. Ein Ablehnungsbescheid enthält aber – auch soweit er in seiner Begründung Feststellungen trifft – nicht ohne weiteres zugleich einen eigenständig anfechtbaren feststellenden Verwaltungsakt. Feststellende Verwaltungsakte im Sinne des § 35 Satz 1 LVwVfG sind durch ein spezifisches Abgrenzungsbedürfnis gegenüber bloßen Begründungselementen eines Bescheides gekennzeichnet. Was die Behörde mit verbindlicher Wirkung feststellen will, muss sich entweder aus dem Tenor des Bescheides oder aus sonstigen Umständen klar und unmissverständlich ergeben (BVerwG, Urteil vom 05.11.2009 – BVerwG 4 C 3.09 –, juris Rn. 23). 22 Die Feststellung, es handle sich bei dem Hochseilgarten des Antragstellers um eine sonstige Freizeiteinrichtung i.S.v. § 13 Abs. 1 Nr. 7 CoronaVO a.F., erfolgt im Bescheid der Antragsgegnerin vom 06.05.2021 zur Begründung, dass sein gegenwärtiger Betrieb entsprechend seinem Antrag vom 11.04.2021 eine Ausnahmegenehmigung nach § 20 Abs. 2 CoronaVO a.F. bedürfe, die aber abzulehnen sei. Anhaltspunkt für den Willen der Antragsgegnerin über die Begründung der Ablehnung des Antrags auf Erteilung einer Ausnahmegenehmigung hinaus verbindlich festzustellen, dass es sich bei dem Hochseilgarten um eine Freizeiteinrichtung handle und nicht – wie der Antragstellervertreter im Widerspruchs- und vorläufigen Rechtsschutzverfahren vorbringt – um eine „weitläufige Außenanlage“ i.S.v. § 13 Abs. 1 Nr. 8 CoronaVO a.F., sind nicht ersichtlich. Dagegen spricht vielmehr, dass der Bescheid weder auf § 13 Abs. 1 Nr. 8 CoronaVO a.F. und eine Einordnung als weitläufige Außenanlage eingeht und insbesondere, dass eine entsprechende Feststellung keine Aufnahme in den Bescheidtenor gefunden hat. 23 2.2. Auch der weitere Hilfsantrag zu 3 bleibt ohne Erfolg. 24 Der Antrag ist zwar nach der Auffangvorschrift des § 123 Abs. 3 VwGO als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO statthaft, da es sich bei dem Begehren des Antragstellers, seinen Hochseilgarten gegenwärtig als „weitläufige Außenanlage“ zu betreiben, nicht um einen Fall des § 80 VwGO handelt (dazu oben 1. und 2.1.); im einstweiligen Anordnungsverfahren kann auch – wie vorliegend – ein Antrag auf vorläufige Feststellung mit einem bestimmten Inhalt gestellt werden (Schoch, in Schoch/Schneider, VwGO, 39. EL Juli 2020, § 123 Rn. 35 m.w.N.). 25 Dem Antragsteller fehlt aber das erforderliche berechtigte Feststellungsinteresse (vgl. § 43 Abs. 1 VwGO). 26 2.2.1. Denn die streitgegenständliche Regelung des § 13 Abs. 1 Nr. 8 CoronaVO (§ 15 Abs. 1 Nr. 8 CoronaVO n.F.), nach der die Ausübung von Sport auf „weitläufigen Außenanlagen“ von der grundsätzlichen Betriebsuntersagung und Einschränkung von Einrichtungen ausgenommen war, fand schon bei Stellung des vorliegenden Antrags auf vorläufigen Rechtsschutzes und findet gegenwärtig immer noch keine Anwendung, da sie aufgrund der Sieben-Tag-Inzidenz im Stadtkreis Karlsruhe durch die bundesgesetzliche Vorschrift des § 28b Abs. 1 IfSG verdrängt wurde. Mit Allgemeinverfügung vom 23.04.2021 hat das Gesundheitsamt des Stadt- und Landkreises Karlsruhe festgestellt, dass in der Stadt Karlsruhe die Sieben-Tage-Inzidenz an den drei unmittelbar vor dem 23.04.2021 liegenden Tagen den nach § 28b Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Satz 2 IfSG maßgeblichen Schwellenwert von 100 überschritten hat und deshalb in der Stadt Karlsruhe ab dem 24.04.2021 die Maßnahmen nach § 28b Abs. 1 und Abs. 3 Satz 2 IfSG gelten. Die streitgegenständliche Privilegierung der Ausübung von Sport „auf weitläufigen Außenanlagen“ findet in der Vorschrift des § 28b Abs. 1 IfSG anders als in der CoronaVO aber keine Erwähnung, auch wenn § 28b Abs. 1 IfSG – worauf der Antragstellervertreter hinweist – zwischen Freizeiteinrichtungen (Nr. 3) und der Ausübung von Sport (Nr. 6) differenziert. Folgerichtig treffen weder das Schreiben vom 13.04.2021, das noch vor Einfügung des § 28b IfSG mit Wirkung zum 23.04.2021 ergangen ist, noch der Bescheid vom 06.05.2021 eine verbindliche Aussage zur Einordnung des Hochseilgartens des Antragstellers im Rahmen von § 28 Abs. 1 IfSG. Gegenstand des Bescheids vom 06.05.2021 war vielmehr alleine der Antrag des Antragstellers vom 11.04.2021 auf eine Ausnahmegenehmigung nach der CoronaVO. Dementsprechend heißt es auch in der Begründung des Bescheides vom 06.05.2021 ausdrücklich, dass der Antrag auf Ausnahmegenehmigung nach der CoronaVO nur für eine Inzidenz unter 100 beschieden werden könne; für eine Inzidenz über 100 greife die Regelung des IfSG. 27 Zur Überzeugung der Kammer spricht zudem viel dafür, dass der Hochseilgarten des Antragstellers nicht der Privilegierung des § 28b Abs. 1 Nr. 6 IfSG für die Ausübung von Sport unterfällt: § 28b Abs. 1 Nr. 3 IfSG untersagt nicht nur die Öffnung von Einrichtungen mit reinem Freizeitaspekt wie etwa Freizeitparks und Spaßbäder, sondern daneben denkbar weit gefasst auch von Einrichtungen, die durch eine – wenn auch freizeitmäßige – sportliche Betätigung (mit-)geprägt sind wie Badeanstalten und Fitnessstudios, sowie Tätigkeiten im Freien etwa Naturführungen aller Art; die Privilegierung von Sport in § 28 Abs. 1 Nr. 6 IfSG erlaubt sodann – soweit es sich nicht um Berufs- oder Leistungssport handelt – zudem lediglich die Ausübung von Sport, nicht aber die Öffnung von Einrichtungen. Lediglich für den Wettkampf- und Trainingsbetrieb der Berufssportler und der Leistungssportler der Bundes- und Landeskader wird der Zutritt zu Sportstätten gestattet (vgl. § 28b Abs. 1 Nr. 6 b) IfSG). Letztlich bedarf diese Frage vorliegend aber keiner Klärung, da der Antragsteller diese nicht zum Gegenstand seines Feststellungsbegehrens gemacht hat. 28 2.2.2. Ein berechtigtes Feststellungsinteresse ergibt sich weiter – anders als der Antragstellervertreter meint – aber auch nicht für den Fall, dass bei aktuell sinkender Sieben-Tage-Inzidenz absehbar wieder die Regelungen der CoronaVO zur Anwendung gelangen werden. Zwar liegt die Sieben-Tage-Inzidenz für die Stadt Karlsruhe seit Samstag, dem 15.05.2021 tatsächlich unter 100, Stand 18.05.2021 bei 63,4 (Stadt und Landkreis Karlsruhe informieren, Lagekarte COVID-19 Infektionen, abrufbar https://corona.karlsruhe.de/aktuelle-fallzahlen [zuletzt 19.05.2021]. Seit dem 14.05.2021 gilt allerdings auch die CoronaVO in geänderter Fassung, so dass auch dann, wenn die Sieben-Tage-Inzidenz weiter unter 100 bleibt und nach fünf aufeinanderfolgenden Werktagen am darauffolgenden übernächsten Tag (vgl. § 28b Abs. 2 Satz 1 IfSG) die CoronaVO wieder zur Anwendung gelangt, jedenfalls nicht mehr der streitgegenständliche § 13 Abs. 1 Nr. 8 CoronaVO a.F. einschlägig sein wird. Vielmehr wird mit dem Tag des Außerkrafttretens der Maßnahmen des § 28b Abs. 1 IfSG gemäß § 28b Abs. 2 Satz 1 IfSG nicht nur nach § 21 Abs. 1 Nr. 12 CoronaVO n.F. der Betrieb von Sportanlagen und Sportstätten sowie vergleichbaren Einrichtungen für den kontaktarmen Freizeit- und Amateursport abweichend von § 15 Abs. 1 Nr. 8 CoronaVO n.F. (ehemals § 13 Abs. 1 Nr. 8 CoronaVO a.F.) im Freien in Gruppen von bis zu 20 Personen gestattet, sondern nach § 21 Abs. 1 Nr. 11 CoronaVO n.F. auch der Betrieb von Freizeiteinrichtungen abweichend von § 15 Abs. 1 Nr. 7 CoronaVO n.F. (ehemals § 13 Abs. 1 Nr. 7 CoronaVO a.F.) im Freien für die Nutzung durch bis zu 20 Personen gleichzeitig. § 21 Abs. 1 Nr. 11 CoronaVO n.F. zählt dabei nun ausdrücklich unter Verweis auf § 15 Abs. 1 Nr. 7 CoronaVO n.F. Hochseilgärten als Freizeiteinrichtungen auf, so dass kein Zweifel daran bestehen kann, dass auch der Hochseilgarten des Antragstellers jedenfalls im Sinne der CoronaVO als Freizeiteinrichtung und nicht als weitläufige Außenanlage zur Ausübung von Sport einzuordnen ist. 29 2.3. Schließlich ist auch der höchsthilfsweise Hilfsantrag zu 4, mit dem der Antragsteller eine vorläufige Ausnahmegenehmigung im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO begehrt, mangels Antragsbefugnis unzulässig, da ein Anordnungsanspruch offensichtlich ausscheidet. 30 Der derzeit noch geltende § 28b IfSG selbst sieht schon keine Ausnahmegenehmigungen vor. Eine (einschlägige) Ausnahmeregelung durch Bundesrechtsverordnung auf der Grundlage des § 28b Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 IfSG existiert nicht. 31 Aber auch ein Anspruch auf eine Ausnahmegenehmigung, sobald die CoronaVO wieder zur Anwendung gelangt, dann nach § 21 Abs. 10 CoronaVO n.F. scheidet offensichtlich aus. Denn dann wird der Betrieb des Hochseilgartens des Antragstellers bereits nach § 21 Abs. 1 Nr. 11 CoronaVO n.F. gestattet sein, wovon auch die Antragsgegnerin, wie diese in ihrem Schriftsatz vom 18.05.2021 bestätigt, ausgeht. 32 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. 33 4. Der festgesetzte Verfahrenswert folgt aus § 53 Abs. 2 Nr. 1 und 2, § 52 Abs. 1, § 45 Abs. 1 Satz 2 und 3 Gerichtskostengesetz (GKG) i.V.m. den Ziffern 1.1.4, 1.5 und 54.2.1 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der aktuellen Fassung (Streitwertkatalog). In Anlehnung an Ziffer 54.2.1 Streitwertkatalog wird ein wirtschaftliches Interesse des Antragstellers an einer vorläufigen Fortsetzung seines Hochseilgartens in Höhe von 15.000,00 Euro berücksichtigt. Nach Ziffer 1.5 des Streitwertkataloges war der Verfahrenswert im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes um die Hälfte auf 7.500,00 Euro zu reduzieren. Entsprechend Ziffer 1.1.4 des Streitwertkataloges und § 45 Abs. 1 Satz 2 und 3 Gerichtskostengesetz (GKG) waren die Hilfsanträge nicht streitwerterhöhend zu berücksichtigen, da sie im Wesentlichen denselben Gegenstand betreffen.