8 K 3002/23

Leitsatz: 1. Für das Altersfeststellungsverfahren nach § 42f SGB VIII (juris: SGB 8) ist wegen Art. 8 EMRK (juris: MRK) ein Vormund oder gesetzlicher Vertreter unverzüglich zu bestellen, sobald die betroffene ausländische Person im Migrationskontext behauptet, minderjährig zu sein, und diesbezüglich Zweifel bestehen (vgl. EGMR, Urteil vom 21. Juli 2022 - Az. 5797/17).(Rn.18) 2. Bei einer hinreichenden organisatorischen und personellen Trennung genügt das Notvertretungsrecht des Jugendamts nach § 42a Abs. 3 Satz 1 SGB VIII (juris: SGB 8) den Vorgaben des Art. 8 EMRK (juris: MRK). Ansonsten bedarf es der Bestellung eines Vormunds oder Ergänzungspflegers durch das Familiengericht.(Rn.20) 3. Eine ohne Einbeziehung des Vertreters des möglicherweise minderjährigen Ausländers durchgeführte Anhörung führt gemäß § 42 Satz 2 SGB X (juris: SGB 10) zur gerichtlichen Beanstandung der Beendigung der vorläufigen Inobhutnahme.(Rn.11) 1. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom 31. Juli 2023 gegen die Beendigung seiner vorläufigen Inobhutnahme durch die Antragsgegnerin mit Bescheid vom 24. Juli 2023 wird angeordnet. 2. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des gerichtskostenfreien Verfahrens. Der auf § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO und § 42f Abs. 3 Satz 1 SGB VIII gestützte Antrag des Antragstellers, eines nach eigenen Angaben 17 Jahre alten afghanischen Staatsangehörigen, hat Erfolg. I. Der Antrag ist zulässig. Der Antragsteller konnte wirksam einen Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz entsprechend § 81 Abs. 1 Satz 1 VwGO stellen, weil er selbst bei unterstellter Minderjährigkeit gemäß § 62 Abs. 4 VwGO, § 55 ZPO, § 62 Abs. 1 Nr. 2 VwGO, § 36 Abs. 1 Satz 1, § 37 Satz 1 und 2 SGB I für den Gegenstand dieses Verfahrens prozessfähig ist (vgl. im Einzelnen: OVG Bremen, Beschluss vom 18.11.2015 - 2 B 221/15, u. a. - juris Rn. 12 m. w. N.). Die sich für eine ausländische Person, die behauptet minderjährig zu sein, ergebenden Verfahrensgarantien aus Art. 8 EMRK stehen dem nicht entgegen (zu den Vorgaben des Art. 8 EMRK siehe EGMR, Urteil vom 21.7.2022 - 5797/17). Denn die Rechtsstellung des Antragstellers wird durch seine für den Verwaltungsprozess angenommene prozessuale Handlungsfähigkeit lediglich verbessert (vgl. allgemein Hoppe in Eyermann, VwGO, 16. Aufl., § 62 Rn. 8 und 8a zur Prozessfähigkeit von Ausländern). Ob die Verfahrensgarantien aus Art. 8 Abs. 1 EMRK es nach Antragserhebung erfordern, der ausländischen Person für das gerichtliche Verfahren einen gesetzlichen Vormund oder Vertreter zu bestellen, der sie vor ihr nachteiligen Folgen unsachgemäßer Prozessführung schützt (vgl. allgemein Bier/Steinbeiß-Winkelmann in Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, § 62 Rn. 2 zum Normzweck der Prozessfähigkeit), kann hier offenbleiben. Denn der Antrag hat Erfolg. II. Der Antrag ist auch begründet. Gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO kann das Gericht in dem Fall des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise anordnen. Die gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO vorzunehmende Abwägung des öffentlichen Vollzugsinteresses mit dem Interesse des Antragstellers, vorläufig in der Obhut der Antragsgegnerin zu verbleiben, fällt zu Gunsten des Antragstellers aus. Denn der angegriffene Bescheid der Antragsgegnerin vom 24. Juli 2023 ist aller Voraussicht nach rechtswidrig und verletzt den Antragsteller in seinen Rechten. Der Bescheid vom 24. Juli 2023 ist voraussichtlich formell rechtswidrig und unterliegt nach § 42 Satz 2 SGB X der Aufhebung. 1. Dabei kann dahinstehen, ob bereits die - soweit nach Aktenlage ersichtlich - unterlassene Einräumung der Möglichkeit, eine Vertrauensperson zu benachrichtigen, damit diese an der qualifizierten Inaugenscheinnahme teilnehmen kann, zur Aufhebung des Bescheids vom 24. Juli 2023 führen würde oder ob dem hier § 42 Satz 1 SGB X entgegenstünde. Allerdings ist gemäß § 42f Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit § 42 Abs. 2 Satz 2 SGB VIII der möglicherweise minderjährige Ausländer vor der qualifizierten Inaugenscheinnahme so rechtzeitig über die Möglichkeit, eine Vertrauensperson hinzuziehen, zu informieren, dass ihm die Wahrnehmung dieses Rechts tatsächlich effektiv möglich ist (vgl. OVG Bremen, Beschluss vom 28.4.2023 - 2 B 269/22 - juris Rn. 11). Nach § 42 Satz 1 SGB X kann die Aufhebung eines Verwaltungsaktes, der nicht nach § 40 SGB X nichtig ist, nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren, die Form oder die örtliche Zuständigkeit zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Der danach erforderliche hypothetische Kausalzusammenhang setzt die nach den Umständen des Einzelfalls bestehende konkrete Möglichkeit voraus, dass die angefochtene Entscheidung ohne den Verfahrensmangel anders ausgefallen wäre; die bloß abstrakte Möglichkeit einer anderen Entscheidung genügt nicht. Mit Blick hierauf reicht es nicht aus, dass der Betroffene im Widerspruchs- oder Gerichtsverfahren pauschal behauptet, er hätte sich bei Hinzuziehung einer Vertrauensperson im Rahmen der qualifizierten Inaugenscheinnahme anders verhalten oder eingelassen. Es ist vielmehr erforderlich, dass er die bislang unzureichenden Angaben zu seiner Biografie nachträglich ergänzt, Widersprüche, zu denen er sich in dem Gespräch mangels Anwesenheit einer Vertrauensperson möglicherweise nicht ausreichend erklären konnte, ausräumt oder aber darlegt, dass und warum er dazu selbst jetzt nicht in der Lage ist (vgl. OVG Bremen, Beschluss vom 28.4.2023 - 2 B 269/22 - juris Rn. 12; Kammerbeschluss vom 29.6.2023 - 8 K 1506/23). An einem solchen Vortrag dürfte es hier bislang fehlen, obwohl der der deutschen Sprache noch nicht mächtige Antragsteller bei der Stellung des Widerspruchs und des Antrags nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO offensichtlich Hilfe von einer Person seines Vertrauens hatte. Die Begründung des Widerspruchs und seines gerichtlichen Antrags beschränkt sich auf die schlichte Behauptung, er sei 17 Jahre alt. 2. Der Bescheid vom 24. Juli 2023 ist jedoch auch deshalb formell rechtswidrig, weil der Antragsteller vor seinem Erlass nicht den Anforderungen des § 24 SGB X entsprechend angehört wurde, dieser Fehler bisher nicht nach § 41 SGB X geheilt wurde und er nach § 42 Satz 2 SGB X in diesem Fall beachtlich ist. a) Bevor ein Verwaltungsakt erlassen wird, der in Rechte eines Beteiligten eingreift, ist diesem gemäß § 24 Abs. 1 SGB X Gelegenheit zu geben, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern. Danach musste der Antragsteller angehört werden. Denn die Beendigung der vorläufigen Inobhutnahme am 24. Juli 2023 greift in seine Rechtspositionen ein, die sich aus der am gleichen Tag zunächst erfolgten vorläufigen Inobhutnahme ergeben haben. Insbesondere beeinträchtigt die Ablehnung den von ihm im gerichtlichen Verfahren weiterverfolgten Anspruch auf vorläufige Unterbringung bei einer geeigneten Person oder in einer für Kinder und Jugendliche geeigneten Einrichtung oder in einer sonstigen Wohnform (vgl. § 42a Abs. 1 Satz 2 i. V. m. § 42 Abs. 1 Satz 2 SGB VIII). Daran ändert nichts, dass die Antragsgegnerin die mit dem angegriffenen Bescheid getroffene Regelung als „Ablehnung“ der vorläufigen Inobhutnahme bezeichnet hat. Denn der Sache nach handelt es sich um einen belastenden Verwaltungsakt, wovon ersichtlich auch der Gesetzgeber ausgeht, wenn er in § 42f Abs. 3 Satz 1 SGB VIII bestimmt, dass Widerspruch und Klage gegen die Entscheidung des Jugendamts, aufgrund der Altersfeststellung nach § 42f SGB VIII die vorläufige Inobhutnahme nach § 42a SGB VIII oder die Inobhutnahme nach § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB VIII abzulehnen oder zu beenden, keine aufschiebende Wirkung haben. Ferner setzt die Durchführung des Altersfeststellungsverfahrens - jedenfalls nach § 42f Abs. 1 SGB VIII - voraus, dass dieses „im Rahmen der vorläufigen Inobhutnahme“ durchgeführt wird. Dies erfordert, dass der minderjährige Ausländer zumindest für kurze Zeit vorläufig in Obhut genommen war, bevor die Maßnahme nach der qualifizierten Inaugenscheinnahme beendet wird. Dabei kann dahinstehen, ob die Beendigung auf § 45 oder § 48 SGB X gestützt wird (vgl. VG München, Beschluss vom 29.9.2020 - M 18 S 20.3892 - juris Rn. 44 ff. mit einer Präferenz für § 48 SGB X; mit Abstrichen auch Kepert/Dexheimer in Kunkel u.a., SGB VIII, 8. Aufl., § 42f Rn. 8) oder ob der Bescheid vom 24. Juli 2023 - etwas gekünstelt - als Beendigung einer vorläufigen Regelung einer vorläufigen Inobhutnahme konstruiert wird, die aber belastende Wirkung habe (so OVG Bremen, Beschluss vom 18.11.2015 - 2 B 221/15 - juris Rn. 19 bis 23). Im Übrigen hat die Antragsgegnerin in dem an das Protokoll über die qualifizierte Inaugenscheinnahme anschließenden Bearbeitungsvermerk selbst angegeben, dass der Antragsteller am 24. Juli 2023 vorläufig in Obhut genommen worden war, dass die Inobhutnahme nach dem Ergebnis der qualifizierten Inaugenscheinnahme aber beendet werde. b) Die Anhörung des Antragstellers genügte jedoch nicht den rechtlichen Vorgaben. aa) Die Anhörung der ausländischen Person gemäß § 24 Abs. 1 SGB X und die qualifizierte Inaugenscheinnahme gemäß § 42f Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 SGB VIII fallen zwar in der Regel örtlich und zeitlich zusammen und werden in demselben Termin durchgeführt. Denn die qualifizierte Inaugenscheinnahme schließt eine Befragung des Betroffenen ein, in der er mit den Zweifeln an seiner Eigenangabe zu konfrontieren und ihm Gelegenheit zu geben ist, diese Zweifel auszuräumen. Dennoch handelt es sich bei Anhörung und qualifizierter Inaugenscheinnahme rechtlich betrachtet um zwei unterschiedliche Verfahrenshandlungen. Für die Anhörung nach § 24 SGB X ist eine bestimmte Form nicht vorgeschrieben (vgl. OVG Bremen, Beschluss vom 22.06.2021 - 2 B 166/21 - juris Rn. 35). Allerdings muss eine zeitlich hinreichende Gelegenheit bestehen, zu dem Ergebnis der qualifizierten Inaugenscheinnahme nach deren Durchführung Stellung zu nehmen, das heißt der Betroffene ist mit dem Ergebnis zu konfrontieren, weil es sich hierbei um eine entscheidungserhebliche Tatsache handelt (vgl. Mutschler in Rolfs u.a., BeckOGK SGB X, § 24 Rn. 13 und 18 ff.; zur Konfrontation mit Zweifeln am Alter allg. OVG NRW, Beschluss vom 9.6.2020 - 12 B 638/20 - juris Rn. 24 und 28). bb) Bei einer Person, die nicht offensichtlich volljährig ist (zu einem solchen Fall vgl. Kammerbeschluss vom 18.8.2023 - 8 K 1995/23), sondern bei der wegen vorliegender Zweifel von deren Minderjährigkeit auszugehen ist, bedarf es jedoch der Anhörung eines gesetzlichen Vertreters. (1) Obwohl nach § 24 Abs. 1 SGB X „der Beteiligte“ (§ 12 SGB X) anzuhören ist, gilt dies nicht für den Fall, dass der Beteiligte sozialrechtlich nicht handlungsfähig ist (vgl. § 11 Abs. 1 SGB X). Dann ist sein gesetzlicher Vertreter anzuhören. Dem steht § 36 SGB I als öffentlich-rechtliche Ausnahme nach § 11 Abs. 1 Nr. 2 SGB X nicht entgegen, weil es sich beim Aufhebungs- und Erstattungsverfahren um ein eigenständiges Verwaltungsverfahren handelt, das nicht auf die Gewährung von Sozialleistungen gerichtet ist und deswegen von § 36 Abs. 1 Satz 1 SGB I, der erkennbar auf den rechtlichen Vorteil für den Minderjährigen abstellt, nicht umfasst ist (vgl. BSG, Urteil vom 7.7.2011 - B 14 AS 153/10 R - juris Rn. 24). Die Beendigung der vorläufigen Inobhutnahme stellt - wie oben ausgeführt - einen belastenden Verwaltungsakt und nicht lediglich die Ablehnung einer Begünstigung dar (dies übersehend: OVG Bremen, Beschluss vom 22.6.2021 - 2 B 166/21 - juris Rn. 35). Dies gilt bereits bei der Anwendung deutschen Rechts. (2) Hinzu kommt, dass nach der Auslegung des Art. 8 EMRK durch den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte in seinem Urteil vom 21. Juli 2022 (Az. 5797/17) einem unbegleiteten minderjährigen Ausländer „sofort“ („promptly“) ein Vormund oder gesetzlicher Vertreter zu bestellen ist (vgl. EGMR-Urteil, Rn. 143) und die Einschätzung einer Person durch die nationalen Behörden im Fall von Zweifeln über die Minderjährigkeit von ausreichenden Garantien begleitet sein muss (vgl. EGMR-Urteil, Rn. 155). Dies gilt - weil der Anwendungsbereich des Art. 8 EMRK nicht auf Verfahren der Gewährung von Flüchtlingsschutz oder Asylverfahren beschränkt ist - in jedem Verfahren, in dem es um die Sicherstellung der Rechte eines möglicherweise minderjährigen Ausländers im Migrationskontext geht. Daher ist es unerheblich, ob der Betreffende schon einen Asylantrag gestellt hat oder noch nicht, zumal nach § 12 AsylG für die wirksame Asylantragstellung Volljährigkeit vorausgesetzt wird. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte entnimmt diese Garantien Art. 8 EMRK unter Verweis auf diverse internationale Bestimmungen und deren Anwendung durch internationale Organisationen (vgl. Rn. 57 ff. des Urteils, wie aus der UN-Kinderrechtskonvention und ihrer Anwendung durch den UN-Kinderrechtsausschuss, aus Quellen des Europarats, insbesondere den Empfehlungen des Committee of Ministers of the Council of Europe EM/Rec vom 11.3.2020, „Effective guardianship for unaccomanied and separated children in the context of migration“, III Principle 3 oder der Parliamentary Assembly of the Council of Europe, Resolution 1810 , 15.4.2011, Unaccompanied children in Europe: issues of arrival, stay and return, Nr. 5; dogmatisch fragwürdig auch bezugnehmend auf Art. 17 RL 2005/85/EG , wobei die Ausnahmen nach Art. 17 Abs. 2 RL 2005/85/EG oder Art. 25 Abs. 2 RL 2013/32/EU unberücksichtigt bleiben). Die Europäische Menschenrechtskonvention steht in der deutschen Rechtsordnung im Range eines förmlichen Bundesgesetzes und ist bei der Interpretation des nationalen Rechts - auch der Grundrechte und rechtsstaatlichen Garantien - zu berücksichtigen (vgl. etwa BVerfG, Beschluss des Zweiten Senats vom 14.10.2004 - 2 BvR 1481/04 - BVerfGE 111, 307, juris Rn. 30; Urteil des Zweiten Senats vom 4.5.2011 - 2 BvR 2333/08 u. a. - BVerfGE 128, 326, juris Rn. 87 ff.). Daraus ergibt sich, dass nach Art. 8 EMRK ein Vormund oder gesetzlicher Vertreter unverzüglich zu bestellen ist, sobald die betroffene ausländische Person im Migrationskontext behauptet, minderjährig zu sein, und diesbezüglich Zweifel bestehen. Die Bestellung eines Vormunds ist gemäß § 42 Abs. 3 Satz 4 SGB VIII erst nach der endgültigen Inobhutnahme vorgesehen, wobei sie während der vorläufigen Inobhutnahme aber nicht ausgeschlossen ist (vgl. allgemein B. Hoffmann in Gsell u. a., BeckOK BGB, § 1773 Rn. 40 ff. zur Bestellung eines Vormunds bei Zweifeln an der Minderjährigkeit). Während der vorläufigen Inobhutnahme hat das Jugendamt gemäß § 42a Abs. 3 Satz 1 SGB VIII ein Notvertretungsrecht, das der Bestellung eines Vormunds (dazu § 55 SGB VIII) nur dann gleichwertig ist, wenn innerhalb des Jugendamts eine organisatorische und personelle Trennung der Vertretungsaufgabe von der Aufgabe der vorläufigen Inobhutnahme samt Altersfeststellung gegeben ist, die eine Interessenkollision vermeidet (vgl. OVG Bremen, Urteil vom 4.6.2018 - 1 B 53/18 - juris Rn. 33; BT-Drs. 18/5921, S. 24; DIJuF-Rechtsgutachten vom 19.5.2020 - JAmt 2020, 384; Kepert/Dexheimer in Kunkel/Kepert/Pattar, SGB VIII, 8. Aufl., § 42a Rn. 16). Bei einer hinreichenden organisatorischen und personellen Trennung genügt das Notvertretungsrecht des Jugendamts den Vorgaben des Art. 8 EMRK. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass die Interessenvertretung durch das Jugendamt lediglich für die kurze Zeitspanne während der vorläufigen Inobhutnahme vorgesehen ist (vgl. Kepert/Dexheimer, a. a. O.). Die Begründung des Gesetzentwurfs zu § 42a SGB VIII (vgl. BT-Drs. 18/5921, S. 24) geht daher auch mit Blick auf die für die Verteilung geltende Monatsfrist des § 42b Abs. 4 Nr. 4 SGB VIII davon aus, dass die deutsche Regelung jedenfalls dem unionsrechtlichen Erfordernis (vgl. Art. 25 Abs. 1 UAbs. 1 Buchst. a RL 2013/32/EU) der Bestellung eines Vormunds „so bald wie möglich“ genügt. Bestehen bei der Ausgestaltung des Notvertretungsrechts keine hinreichenden organisatorischen und personellen Vorkehrungen, um eine Interessenkollision auszuschließen, muss die für den Vollzug des § 42f SGB VIII zuständige Behörde wegen Art. 8 EMRK gemäß § 24 FamFG beim Familiengericht das Ruhen der elterlichen Sorge (§ 1674 BGB) sowie die Bestellung eines Vormunds (§ 1773 BGB, zum vorläufigen Vormund vgl. § 1781 BGB) oder - falls kein umfassendes Vertretungsbedürfnis besteht - zumindest eines Ergänzungspflegers (§ 1809 BGB) anregen, wobei die familiengerichtliche Entscheidung auch im Rahmen einer einstweiligen Anordnung erfolgen kann (vgl. zu den sich stellenden Fragen auch DIJuF-Rechtsgutachten vom 20.6.2022, „Sorgerechtliche Befugnisse nach einer Inobhutnahme und Erforderlichkeit des Anordnens einer Vormundschaft für einen unbegleiteten minderjährigen Geflüchteten“, JAmt 2022, 548 f.). cc) Vorliegend war für den Antragsteller weder ein (vorläufiger) Vormund noch ein Ergänzungspfleger bestellt noch war er während seiner vorübergehenden vorläufigen Inobhutnahme - insbesondere während seiner qualifizierten Inaugenscheinnahme nach § 42f Abs. 1 Satz 1 SGB VIII sowie seiner Anhörung nach § 24 SGB X - den Vorgaben des § 42a Abs. 3 SGB VIII entsprechend durch einen Mitarbeiter des Jugendamts vertreten. Soweit die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 18. September 2023 vorgetragen hat, die rechtliche Vertretung der jungen Menschen obliege bei ihr der Fachbereichsleitung, ist weder ersichtlich noch dokumentiert, dass die Fachbereichsleitung den Antragsteller bei der Anhörung und der qualifizierten Inaugenscheinnahme den Vorgaben des § 42a Abs. 3 SGB VIII entsprechend tatsächlich vertreten hat. Ferner bestehen Zweifel, dass die Fachbereichsleitung hierfür geeignet ist, sofern sie zugleich die Leitung über diejenigen Mitarbeiter innehat, welche mit dem Vollzug des § 42f SGB VIII befasst sind. Insoweit dürfte es an der hinreichenden organisatorischen und personellen Trennung fehlen, um Interessenkollisionen auszuschließen. c) Eine Heilung nach § 41 SGB X hat bislang nicht stattgefunden. Anders als nach § 46 LVwVfG ist es nach § 42 Satz 2 SGB X immer beachtlich, wenn die erforderliche Anhörung unterblieben ist oder nicht wirksam nachgeholt wurde. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Das Verfahren ist nach § 188 Satz 2 Halbsatz 1 VwGO gerichtskostenfrei.