1 G 1382/03

Leitsatz: Erfolgt eine Beförderung, indem zunächst eine Umsetzung vorgenommen wird, um dann dem Dienstposten eine höherbewertete Planstelle zuzuordnen, muss sich die Auswahlentscheidung am sog. Leistungsgrundsatz messen lassen. Der am 25.06.2003 gestellte Antrag, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig zu untersagen, den Beigeladenen dem Antragsteller vor Durchführung eines erneuten Auswahlverfahrens bei der Besetzung des Dienstpostens des Leiters/in in der neu einzurichtenden Operativen Einheit (OPE) bei der RKI Fulda gemäß Fernschreiben vom 27.03.2003 mit der Nr. 5224 vorzuziehen, ist zulässig und begründet. Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechtes des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach § 173 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO sind der Grund für die vorläufige Maßnahme sowie der Anspruch, dessen Erhalt durch den Erlass der einstweiligen Anordnung sichergestellt werden soll, von dem Antragsteller glaubhaft zu machen. Der Antragsteller hat entgegen der Ansicht des Antragsgegners einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Dem Antragsgegner ist zwar zuzustimmen, dass im Falle einer Umsetzung eines Beamten auf einen anderen Dienstposten im Gegensatz zur Beförderung keine unveränderliche Rechtsposition geschaffen wird, so dass eine Umsetzung bei stattgebender Hauptsacheentscheidung ohne Weiteres rückgängig zu machen wäre. Vorliegend handelt es sich aber gerade nicht um eine bloße Umsetzung. Dies ergibt sich aus dem vom Antragsgegner praktizierten und in der "Dienstpostenbewertung im gehobenen Dienst" vom 01.10.2001 niedergelegten Verfahren. Danach können Beamtinnen und Beamte der Besoldungsgruppen A 9 und A 10 BBesO bei Vorliegen weiterer Voraussetzungen in eine freie Planstelle der Besoldungsgruppe A 11 BBesO eingewiesen werden. Sodann werden freie Planstellen der Besoldungsgruppe A 11 BBesO auf die Direktionen verteilt - nach Kriterien, die ausschließlich mit verwaltungs-spezifischen Belangen Rechnung tragen und das Leistungsprinzip außer acht lassen, nämlich a) Anzahl der Beamtinnen und Beamten, die eine der in der Dienstpostenbewertung des Polizeipräsidiums Osthessen genannten Funktionen innehaben, b) Anzahl weiterer, nicht in der Dienstpostenbewertung genannter herausgehobener Funktionen, c) Altersstruktur der Dienststelle sowie d) Anzahl der bereits vorhandenen, in die Besoldungsgruppe A 11 eingewiesenen Beamtinnen und Beamten. Daraus ergibt sich, dass sich die Beförderungschancen auf unterschiedlichen Planstellen, die allesamt der Besoldungsgruppe A 11 BBesO zugeordnet sind, für Beamte der niedrigeren Besoldungsgruppen unterschiedlich beurteilen können. Da es sich bei dem streitgegenständlichen Dienstposten um die Leiterstelle einer Operativen Einheit handelt, die sogar - so die Ausführungen des Antragsgegners im Schriftsatz vom 20.10.2003 - in einen sogenannten variablen A 12-Dienstposten umgewandelt werden kann und soll, ergeben sich auf diesem Dienstposten ganz offensichtlich höhere Beförderungschancen als auf dem derzeitigen ebenfalls als sogenannter variabler A 11-Dienstposten bewerteter des Antragstellers als Sachbearbeiter. Nach dem Grundsatz der laufbahngerechten Besoldung gebietet die Höherbewertung der Leitersteller einer Operativen Einheit gegenüber dem ihre zugeordneten Sachbearbeiterstellen. Es geht vorliegend also nicht lediglich um die Übertragung eines Leiter-Dienstpostens einer Operativen Einheit an einen Mitbewerber, sondern um die Übertragung der Funktionen des Leiters der Operativen Einheit mit der beabsichtigten Zuordnung eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 11 oder sogar A 12 BBesO. Die beabsichtigte Übertragung hat derzeit ohne die Zuordnung einer höherbewertenden Planstelle für sich genommen weder eine status- noch laufbahnrechtliche Bedeutung. Hier kommt aber faktisch bereits eine vorentscheidende Bedeutung zu, da sie eine Vorstufe für die später beabsichtigte Beförderung des ausgewählten Bewerbers darstellt. Dem Antragsteller ist es aber nicht gelungen, einen Anordnungsgrund glaubhaft zu machen. Der Antragsgegner hat nach Auffassung der Kammer im vorliegenden Fall von seinem Auswahlermessen nicht in fehlerhafter Weise Gebrauch gemacht und dadurch den Antragsteller in seinem sogenannten Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt, der einen Anspruch auf fehlerfreie Ermessensausübung unter Einhaltung des gesetzlich vorgeschriebenen Verfahrens einschließlich etwaiger Anhörungs- und Beteiligungsrechte enthält (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 18.02.1985, ..., NJW 1985, 1103 unter Hinweis auf Hess. VGH, Beschluss vom 04.05.1979, ..., ESVGH 29, 175 sowie Beschluss vom 27.03.1986 - 1 TG 678/86 -, NVwZ 1986, 766). Auch wenn ein Beamter als Bewerber um eine Beförderungsstelle grundsätzlich keinen Rechtsanspruch auf Beförderung hat, so kann er doch aufgrund der Fürsorgepflicht des Dienstherrn verlangen, nicht aus unsachlichen Erwägungen in seinem beruflichen Aufstieg behindert zu werden. Das gleiche gilt für diejenigen Maßnahmen, die eine Beförderung vorbereiten, wie sie etwa die Übertragung eines höherbewertenden Dienstpostens darstellt oder die Übertragung einer bloßen Funktion, die gleichsam an einen Dienstposten "angekoppelt" wird und mit der Zuordnung einer höherbewertenden Planstelle verbunden ist (Hess. VGH, Beschluss vom 29.01.1987, 1 TG 3162/86, Hess. VGRspr. 1987, 41). Diesen Konstellationen ist auch die vorliegende vergleichbar, in der die Zuordnung der höherbewertenden Planstelle erst in Zukunft erfolgen soll, dann allerdings - wie noch ausgeführt werden wird - die rechtlich nicht mehr mit Erfolg angreifbar ist. Die vom Hessischen Verwaltungsgerichtshof zur Dienstpostenvergabe bzw. Beförderung entwickelte Rechtsprechung ist auf Fälle der vorliegenden Art zu übertragen, in denen es sich vordergründlich um eine bloße Umsetzung handelt, wenn die Umsetzung sich als erster Schritt einer Beförderung darstellt. Anderenfalls würden beim Antragsgegner praktizierten System Beförderungsentscheidungen möglich sein, ohne dass in einer der Entscheidungsstufen (Umsetzung, Übertragung einer höherwertigen Funktion, Einweisung in eine freie Planstelle der Besoldungsgruppe A 11 BBesO, Verteilung der freien Planstellen nach ausschließlich nicht leistungsbezogenen Kriterien auf die Direktionen) dem Leistungsgrundsatz Rechnung getragen wurde (vgl. dazu Hess. VGH, Beschluss vom 29.01.1987, a. a. O., m. w. N.). Der Hessische Verwaltungsgerichtshof führt am angegebenen Ort weiter aus: "Für die Auswahl unter den Bewerbern um ein öffentliches Amt - vergleichbares gilt für die Übertragung einer bloßen Funktion als Vorstufe für die Verleihung eines anderen Amtes mit höherem Endgrundgehalt (Beförderung) - stellen die Verfassungen und das Beamtenrecht Grundsätze auf, die bei jeder Auswahlentscheidung zu beachten sind (Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 134 Hessische Verfassung, § 7 Beamtenrechtsrahmengesetz und § 8 Abs. 12 Satz 1 HBG). Die darin angesprochenen Maßstäbe der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung lassen sich als das "Leistungsprinzip" umschreiben." Die Anwendung dieses Leistungsprinzips auch auf Entscheidungen im "zweistufigen" Beförderungsverfahren des Antragsgegners korrespondiert mit der im Beschluss vom 23.09.2002 - 1 G 917/02 - vertretenen Rechtsauffassung der Kammer, wonach die - zeitlich nachfolgende - Zuordnung der Planstelle nach A 11 BBesO zu einem Dienstposten nur noch dahingehend zu überprüfen ist, ob die freie Planstelle nicht ohne Rücksicht auf die Bedeutung der zu erfüllenden Aufgaben einem bestimmten Dienstposten zugeordnet wird, um den Dienstposteninhaber - unter Missachtung der Grundsätze des § 8 HBG - zu befördern oder ob die Auswahlentscheidung verfahrensfehlerfrei getroffen wurde. Die danach an dem Leistungsprinzip zu messende Auswahlentscheidung verletzt den Antragsteller aber nicht in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch. Bei einer beamtenrechtlichen Personalauswahlentscheidung hat der Dienstherr auf der Grundlage des gesamten für die Einschätzung der Qualifikation der Bewerber bedeutsamen Inhalts der Personalakten, wobei der letzten, aktuellen Beurteilung wesentliche Bedeutung zukommt, die persönliche und fachliche Eignung der Bewerber im Hinblick auf das spezifische Anforderungsprofil des zu besetzenden Dienstpostens einem Vergleich zu unterziehen und nach Feststellung der insoweit bedeutsamen Tatsachen eine wertende Abwägung und Zuordnung vorzunehmen. Diese Feststellungen und die wesentlichen Auswahlerwägungen sind schriftlich niederzulegen. Zudem muss die Begründung der Auswahlentscheidung inhaltlich den Bedingungen rationaler Abwägung genügen, d. h., sie muss vom Gericht nachvollziehbar sein. Die gerichtliche Nachprüfung von Entscheidungen zur Vergabe öffentlicher Ämter anhand des beschriebenen Kontrollmaßstabs ist angesichts der dem Dienstherrn durch Art. 33 Abs. 2 GG, § 8 Abs. 1 HBG, § 10 Abs. 1 HGlG eingeräumten Beurteilungsermächtigung inhaltlich darauf beschränkt, die Einhaltung ihrer Grenzen zu kontrollieren, d. h. zu prüfen, ob der Dienstherr den anzuwendenden Begriff oder gesetzlichen Rahmen der Beurteilungsermächtigung verkannt hat, von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat (vgl. zu allem: HessVGH, a. a. O.; Beschluss vom 21.03.1995 - 1 TG 2377/94 -, HessVGRspr. 1996, 51; Beschluss vom 20.09.1994 - 1 TG 1261/94 -, HessVGRspr. 1995, 52, 53; Beschluss vom 05.07.1994 - 1 TG 1659/94 -, HessVGRspr. 1995, 7; Beschluss vom 27.01.1994 - 1 TG 2485/93 -, NVwZ-RR 1994, 525, 526). Diesen Anforderungen entspricht die angefochtene Auswahlentscheidung. Der Antragsgegner hat zunächst das vorgesehene Verfahren eingehalten. Wie das Schreiben des Polizeipräsidenten des Polizeipräsidiums Osthessen vom 05.05.2003 an den Personalrat belegt, ist die Auswahlentscheidung nach vorheriger Beteiligung der Beförderungskommission durch den zuständigen Polizeipräsidenten getroffen worden. Der Personalrat hat der Entscheidung mit Schreiben vom 22.05.2003 zugestimmt, nachdem zuvor ausweislich des Vermerks auf dem Schreiben des Polizeipräsidenten vom 05.05.2003 die Frauenbeauftragte am 07.05.2003 beteiligt worden war. Auch wenn der Antragsgegner in der Vergangenheit mehrfach Beförderungen erst nach einem Auswahlgespräch vorgenommen hat, zwingt ihn diese Vorgehensweise nicht dazu, auch vorliegend ein Auswahlgespräch durchzuführen, wenn sich z. B. aufgrund der geringen Anzahl der Bewerber eine Entscheidung auch nach Aktenlage treffen lässt. Auch in materieller Hinsicht ist die Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen nicht zu beanstanden. Die vom Antragsteller vorgebrachten Einwende gegen seine dienstliche Beurteilung, die er im Übrigen nicht gerichtlich angegriffen hat, vermögen dem Antrag nicht zum Erfolg zu verhelfen. Zunächst hat der Dienstherr bei beamten-rechtlichen Beurteilungen einen weiten Beurteilungsspielraum, der gerichtlich nur ein-geschränkt überprüfbar ist (BVerwG, Urteil vom 13.05.1965 - II c 146.62 -, BVerwGE 21, 121; Urteil vom 26.06.1980 - II C 8.78 -, BVerwGE 66, 245). Zudem ist die ... Überprüfung dienstlicher Beurteilungen in sogenannten Konkurrentenstreitverfahren beschränkt auf Fehler, die offen zu Tage treten und eine nachträgliche Verbesserung mit erheblicher Wahrscheinlichkeit erwarten lassen (Hess. VGH, Beschluss vom 25.04.2003 - 1 TG 498/03 - nicht veröffentlicht, OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 03.07.1992 - 1 B 2453/92 -, NVwZ-RR 1993, 278; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 18.02.1994 - 2 B 10148/94 -; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 19.12.1997 - 4 S 2593/97 - NVwZ 2000, 37 und vom 19.05.1999 - 4 S 1138/99 - Deutsche Richterzeitung 1999, 305). Zwar stimmt der Umstand bedenklich, dass vom Antragsgegner unwidersprochen alle vom Polizeipräsidium Südhessen zum Polizeipräsidium Osthessen gewechselten Beamten mit 13 Punkten gleichbeurteilt wurden. Zweifel an der Beurteilung reichen allerdings nicht aus, um dem vorliegenden Antrag zum Erfolg zu verhelfen, denn der Antragsteller hat keine Umstände glaubhaft machen können, die eine ausschlaggebend bessere Bewertung als die des Beigeladenen nahe legen würden. Der Antragsteller verweist im Wesentlichen auf seine Tätigkeit als Leiter verschiedener Arbeitsgemeinschaften. Der Beigeladene hingegen kann ebenfalls Leitungstätigkeit vorweisen, nämlich in Operativen Einheiten. Da streitbefangen die Leiterstelle einer Operativen Einheit ist, ist es nicht zu beanstanden, wenn der Antragsgegner sich für den Bewerber entscheidet, der sich als Leiter einer Operativen Einheit bewährt hat und bereits erfolgreich die zu besetzende Funktion ausfüllt. Dem steht auch nicht entgegen, dass im Anforderungsprofil der ausgeschriebenen Stelle Führungserfahrungen in der Leitung von Operativen Organisationseinheiten oder aber Arbeitsgemeinschaften als wünschenswert bezeichnet werden. Damit hat der Dienstherr zwar zum Ausdruck gebracht, dass ihm Erfahrungen in einer Leitungsfunktion wichtig sind, es ist ihm aber nicht verwehrt - wie geschehen - bei im Wesentlichen als gleichgeeignet angesehenen Bewerbern sich für den zu entscheiden, der sich auf der der zu besetzenden Funktion eher vergleichbaren Stelle bewährt hat. Ebenfalls nicht zu beanstanden ist, dass dem Beigeladenen seine längere Zugehörigkeit zum Polizeipräsidium Osthessen insofern zugute kommt, dass er deshalb den ersten Punkt des Anforderungsprofils (umfangreiche Kenntnisse der örtlichen Kriminalitätslage, ihrer Strukturen, über Entstehungsursachen und -zusammenhänge sowie von Bekämpfungsstrategien) nachvollziehbar besser erfüllt als der Antragsteller, der zwar auch im Zuständigkeitsbereich des Polizeipräsidiums Osthessen seit langen Jahren seinen Wohnsitz hat, dienstlich aber bis vor kurzen im Bereich des Polizeipräsidiums Südhessen seinen Einsatz gefunden hat. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs.1 VwGO. Da der Beigeladene mangels Antragstellung kein eigenes Kostenrisiko eingegangen ist, entspricht es nicht der Billigkeit, seine außergerichtlichen Kosten für erstattungsfähig zu erklären (§ 154 Abs. 3, 163 Abs. 3 VwGO). Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf den §§ 13 Abs. 4 Satz 2, 15, 20 Abs. 3 des Gerichtskostengesetztes (GKG). Danach ist in Verfahren, die die Verleihung eines anderen Amtes betreffen, für den Streitwert die Hälfte des 13-fachen Betrages des Endgrundgehalts zuzüglich ruhegehaltsfähiger Zulagen maßgeblich. Vorliegend geht es zwar noch nicht um eine Beförderung, sondern - wie dargelegt - um die Sicherung eines "Bewerbungsverfahrensanspruchs" des Antragstellers hinsichtlich der Übertragung der Funktion eines Leiters einer Operativen Einheit mit der erst in Zukunft beabsichtigten Zuordnung einer Planstelle der Besoldungsgruppe A 11. Diese Maßnahme ist weder eine Dienstpostenvergabe noch eine bloße Umsetzung noch bereits eine Beförderung. Sie ist aber als die Beförderung vorbereitende Entscheidung nach Auffassung der Kammer bei der Berechnung des Streitwertes wie die Beförderungsentscheidung zu behandeln, da sie in ihrer Bedeutung für den Antragsteller jedoch nicht nachsteht. Das Endgrundgehalt der Besoldungsgruppe A 11 betrug im maßgeblichen Zeitpunkt des Eingangs des Antrags beim Verwaltungsgericht Kassel ... €. Der sich daraus ergebende Betrag ist im Hinblick darauf, dass lediglich eine Neubescheidung begehrt wird, auf drei Viertel zu reduzieren und im Hinblick darauf, dass es sich vorliegend um ein Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes handelt, nochmals zu halbieren. Daraus folgt der festzusetzende Streitwert in Höhe von ... €.