17 K 9321/02

Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens. T a t b e s t a n d Der Kläger ist Miteigentümer des in L. -S. gelegenen Grundstücks Ge- markung S1. -M. , Flur 00, Flurstück 000, mit der Lagebezeichnung M1. - D. -Straße 00. Das mit einem Wohnhaus und einer Garage bebaute Grundstück grenzt unmittelbar an die M1. -D. -Straße an. Darüber hinaus grenzt es an ei- nen unbefahrbaren Weg an, der die M1. -D. -Straße mit einem Wendeplatz in der B. -E. -Straße verbindet. Wegen weiterer Einzelheiten hinsichtlich der La- ge des Grundstücks wird auf den Lageplan im Verwaltungsvorgang des Beklagten (Beiakte 1, Blatt 37) Bezug genommen. Der vorerwähnte unbefahrbare Weg wurde in Erfüllung eines zwischen der ehe- maligen Gemeinde S1. (S. ) und der Grundstückserschließungs- und Betreuungsgesellschaft (im Folgenden: Erschließer) geschlossenen (nicht notariell beurkundeten) Erschließungsvertrages vom 21. November 1960, der die Aufschlie- ßung des sogenannten Malerviertels in L. -S. zum Gegenstand hatte und durch einige Zusatzverträge ergänzt wurde, von dem Erschließer hergestellt. Der Erschließer war nach dem Vertragsinhalt unter anderem verpflichtet, die an die Ge- meinde später zu übereignenden Straßenflächen selbst von den Eigentümern zu er- werben und auf die Gemeinde schulden-, lasten- und kostenfrei nach Fertigstellung des Ausbaus zu übertragen. Insoweit wurde der Vertrag nicht vollständig erfüllt. Nach der technischen Herstellung der Straßen führten der Erschließer und die Stadt L. als Rechtsnachfolgerin der Gemeinde S1. (bzw. S. ) unter dem Aktenzei- chen 3 A 1176/81 einen Rechtsstreit vor dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) über Forderungen aus dem Erschließungsvertrag, in dem der Erschließer von der Stadt L. unter anderem den 10 %-igen Gemeinde- anteil für die technische Herstellung der Straßen und die Abtretung von Straßenland im Malerviertel begehrte. Die Stadt L. rechnete gegen die Forderungen des Erschließers in der von ihr anerkannten Höhe mit eigenen Schadensersatzansprü- chen gegenüber dem Erschließer aus Nicht- bzw. Schlechterfüllung auf; der aufge- rechnete Schadensersatzanspruch umfasste nach Berechnungen des Beklagten nicht den Wert der noch nicht in städtischem Eigentum befindlichen Straßenlandpar- zellen. Nachfolgend kaufte die Stadt L. die noch nicht im städtischen Eigentum befindlichen Straßenlandparzellen auf. Der Grunderwerb wurde im Mai 1995 abge- schlossen. Der Weg wurde am 08. Februar 1977 gewidmet. Planerische Festsetzun- gen existieren für die Erschließungsanlage nicht. Mit Beitragsbescheid vom 23. Mai 2002 zog der Beklagte den Kläger zu einem Erschließungsbeitrag in Höhe von 2.457,30 EUR für den Grunderwerb in dem unbe- fahrbaren Weg heran. Gegen die Heranziehung erhob der Kläger am 24. Juni 2002 Widerspruch, zu dessen Begründung er im Wesentlichen vortrug: Die Forderung sei dem Grunde nach unberechtigt. Nach dem Erschließungsvertrag sei der Erschließer verpflichtet gewesen, die ihm gehörenden Erschließungsflächen der Gemeinde zu übertragen. Die Gemeinde habe gegenüber den Forderungen des Erschließers bzw. seines Rechtsnachfolgers mit einer Forderung auf unentgeltliche Übertragung aufrechnen müssen. Soweit eine Aufrechnung nicht möglich sei, könne ihm gegenüber jedenfalls kein Anspruch auf einen Erschließungsbeitrag bestehen, weil der Erschließer wegen des Gegenwertes auf Übertragung in Anspruch genommen werden könne und müs- se. Die Forderung sei aber auch der Höhe nach unbegründet. Es sei nicht einzuse- hen, dass nur gegen die unmittelbaren Anlieger an dem unbefahrbaren Weg Er- schließungsbeiträge festgesetzt worden seien und nicht gegenüber allen Anliegern der B. -E. -Straße. Die Beitragsforderung sei im Übrigen verjährt, jedenfalls aber verwirkt. Mit Widerspruchsbescheid vom 30. September 2002 wies der Beklagte den Wi- derspruch als unbegründet zurück. Der Kläger hat am 01. November 2002 Klage erhoben. Unter dem 04. Mai 2005 hat der Beklagte ergänzend in dem Abrechnungsvor- gang vermerkt, dass die Herstellung des Fußweges den Anforderungen des § 1 Abs. 4 bis 6 BauGB entspricht; ferner hat er eine Neuberechnung der Fremdkapital- kosten durchgeführt und den auf das Grundstück des Klägers entfallenden Erschlie- ßungsbeitrag auf der Grundlage seiner neuen Erschließungsbeitragssatzung aus dem Jahre 2001 neu berechnet. Zur Begründung der Klage wiederholt und vertieft der Kläger im Wesentlichen sein Widerspruchsvorbringen. Darüber hinaus trägt er ergänzend vor, der Wohnweg verschaffe seinem Grundstück keine bessere Erschließung. Er bestreite die Höhe des von der Stadt L. geltend gemachten Erschließungsaufwandes für den Grund- erwerb und die Fremdkapitalkosten. Der Kläger beantragt, den Bescheid des Beklagten vom 23. Mai 2002 und den Widerspruchsbescheid vom 30. September 2002 aufzuheben. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Er tritt dem Vorbringen des Klägers im Einzelnen entgegen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e Die Klage ist unbegründet. Der Beitragsbescheid des Beklagten vom 23. Mai 2002 und der Widerspruchsbescheid vom 30. September 2002 sind rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Rechtsgrundlage für die Heranziehung des Klägers zu einem Erschließungsbei- trag für die Erschließungsanlagen "Wohnweg zwischen B. -E. -Straße und M1. -D. -Straße" sind die §§ 127 ff. BauGB i.V.m. den Vorschriften der Satzung der Stadt L. über die Erhebung eines Erschließungsbeitrages - Erschließungsbeitragssatzung - vom 29. Juni 2001 (EBS 2001). Die Vorschriften der EBS 1988 sind entgegen den Ausführungen des Beklagten im Widerspruchsbescheid nicht einschlägig, weil die sachlichen Beitragspflichten erst am 04. Mai 2005 entstanden sind; dazu näher weiter unten. Der angegriffene Beitragsbescheid ist dem Grunde nach nicht zu beanstanden. Das Grundstück des Klägers ist hinsichtlich des unbefahrbaren, etwa 53 m langen Weges zwischen zwischen B. -E. -Straße und M1. -D. -Straße beitragspflichtig. Der Kläger hält der Beitragsforderung der Stadt L. zu Unrecht entgegen, der Beklagte könne jetzt keine Erschließungsbeiträge mehr erheben, weil die Stadt es zuvor pflichtwidrig unterlassen habe, die ihr aus dem Erschließungsvertrag zwischen der Gemeinde S1. bzw. S. (deren Rechtsnachfolgerin die Stadt L. ist) und der Grundstücks- und Betreuungsgesellschaft aus dem Jahr 1960 (mit Zusatzverträgen aus 1961 und 1966) zustehenden Ansprüche auf Übertragung des Straßenlandes zumindest im Wege einer Aufrechnung bzw. Wertanrechnung gegen Forderungen des Erschließers oder seines Rechtsnachfolgers geltend zu machen. Zwar trifft es zu, dass die Herstellung des unbefahrbaren Weges sowie der Grunderwerb Gegenstand eines Erschließungsvertrages zwischen der Gemeinde S1. bzw. S. (deren Rechtsnachfolgerin die Stadt L. ist) und der Grundstücks- und Betreuungsgesellschaft aus dem Jahr 1960 (mit Zusatzverträgen aus 1961 und 1966) waren, in dem sich der Erschließungsunternehmer verpflichtet hatte, die an die Gemeinde zu übereignenden Straßenflächen selbst von den Eigentümern zu erwerben und nach Fertigstellung der Straßen auf die Gemeinde schulden-, lasten- und kostenfrei zu übereignen. Es ist ferner so, dass dieser Vertrag nicht vollständig erfüllt wurde und die Stadt L. , weil ihr wegen der Formnichtigkeit (§ 313 BGB) des Vertrages Ansprüche gegen ihren Vertragspartner nicht zu Gebote standen, bis zum Jahr 1995 von einigen Anliegern die noch fehlenden Straßenlandgrundstücke erwerben musste. Hierdurch ist der Stadt aber ein beitragsfähiger Aufwand entstanden. Dies hat das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen im Grundsatz bereits in zwei Entscheidungen aus dem Jahre 1999 eingehend dargelegt; auf die Ausführungen, denen die Kammer beitritt, wird zur weiteren Begründung Bezug genommen. Siehe OVG NRW, Beschlüsse vom 21. Juli 1999 - 3 B 1788 und 1921/98 -. Das Grundstück des Klägers ist durch den als Gemeindestraße mit Beschrän- kung auf die Benutzung durch Fußgänger und Radfahrer gewidmeten Weg, an den es (auch) angrenzt, erschlossen. Der Weg ist als öffentlicher Wohnweg i.S.v. § 127 Abs. 2 Nr. 2 BauGB zu qualifizieren und damit eine eigene beitragsfähige Erschließungsanlage; er vermittelt den an ihn angrenzenden Grundstücken in Verbindung mit der B. -E. -Straße i.S.v. § 131 Abs. 1, § 133 Abs. 1 BauGB die Erschließung (sogenannte Sekundärerschließung). Wohnwege im genannten Sinne sind aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen unbefahrbare öffentliche Verkehrsanlagen, an denen zulässigerweise Wohngebäude errichtet werden dürfen. Maßgeblich dafür sind etwa die Festsetzungen eines einschlägigen Bebauungsplanes und ferner, dass die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 Nr. 1 BauO NRW eingehalten werden. Vgl. BVerwG, Urteil vom 01. März 1996 - 8 C 26.94 -, Buchholz 406.11 § 131 BauGB Nr. 101, S. 66, 67. Ob das an eine erste Anbaustraße sowie an einen unbefahrbaren Wohnweg angrenzende und mithin schon allein durch diese Anbaustraße erschlossene Grundstück zusätzlich auch durch eine weitere Anbaustraße sowie den die beiden Anbaustraßen verbindenden unbefahrbaren Wohnweg erschlossen wird, hängt davon ab, ob das Grundstück - die durch allein die erste Anbaustraße vermittelte Bebaubarkeit hinweggedacht - wegen der durch die (nicht weiter als 50 m entfernte) zweite Anbaustraße in Verbindung mit dem unbefahrbaren Wohnweg verschaffte verkehrsmäßige Erreichbarkeit nach Maßgabe der §§ 30 ff. BauGB bebaubar ist. Es muss - mit anderen Worten - bei der Prüfung des Erschlossenseins durch die zweite Anbaustraße in Verbindung mit dem unbefahrbaren Wohnweg die durch die erste Anbaustraße vermittelte Bebaubarkeit "hinweggedacht werden". So BVerwG, wie vor, S. 72. Da das einschlägige Bebauungsrecht - maßgeblich sind insoweit § 34 BauGB, da es sich um einen unbeplanten Innenbereich handelt, und § 4 Abs. 1 Nr. 1 BauO NRW - für die Bebaubarkeit des Grundstücks des Klägers eine fußläufige Erreichbarkeit ausreichen lässt, ist vor dem dargelegten rechtlichen Hintergrund ein Erschlossensein des Klägergrundstücks sowohl durch die B. -E. -Straße als auch durch den unbefahrbaren Wohnweg zu bejahen. Das hat der Beklagte im Einzelnen zutreffend im Widerspruchsbescheid dargelegt; auf diese Ausführungen wird Bezug genommen (vgl. § 117 Abs. 5 VwGO). Die von dem Kläger sinngemäß vertretene Ansicht, bei dem Fußweg handele es sich lediglich um einen Verbindungsweg ohne Erschließungsfunktion, weil alle an ihn angrenzenden Grundstücke bereits anderweitig unmittelbar durch Anbaustraßen (nämlich einerseits die M1. -D. -Straße und andererseits die B. -E. - Straße) erschlossen seien und der Weg erkennbar auch keine derartige Funktion haben solle, teilt die Kammer nicht. Ob ein zwischen zwei Anbaustraßen verlaufender, unbefahrbarer (Wohn-)Weg Erschließungsfunktion hat, beurteilt sich nicht entscheidend danach, ob an ihm zumindest ein Grundstück liegt, dessen Bebaubarkeit von dem Vorhandensein gerade dieses Weges abhängt, oder ob an ihn nur Grundstücke angrenzen, die bereits unmittelbar an eine befahrbare Anbaustraße angrenzen und hierüber eine (Erst-)Erschließung erfahren; vielmehr kommt es lediglich auf die oben wiedergegebenen Merkmale (bauplanungs- und bauordnungsrechtliche Bebaubarkeit des Grundstücks wegen des unbefahrbaren Weges bei Hinwegdenken der ersten Anbaustraße) an. Die Beantwortung der Frage, ob ein an einer solchen Verkehrsanlage liegendes Grundstück (auch) durch diese erschlossen ist, hinge ansonsten von Zufälligkeiten ab. Das zeigt ein Blick auf die rechtliche Beurteilung ähnlicher Sachverhaltsgestaltungen: Grenzen Grundstücke im unbeplanten Innenbereich unmittelbar an zwei Anbaustraßen oder an eine erste Anbaustraße sowie an einen nicht-öffentlichen, unbefahrbaren (Wohn-)Weg, der in eine zweite Anbaustraße einmündet, sind sie nach - soweit ersichtlich - herrschender Rechtsprechung durch beide Anbaustraßen erschlossen und damit für beide Anbaustraßen beitragspflichtig. Durch welche der beiden Anbaustraßen die Grundstücke zuerst erschlossen worden sind, ist unerheblich; ebenso, ob die Bebaubarkeit eines Grundstücks gerade von dem Vorhandensein der zweiten Erschließungsanlage abhängt. Nichts anderes gilt im Übrigen in Baugebieten, für die planungsrechtliche Festsetzungen existieren, und zwar ebenfalls für die Sekundärerschließung von Grundstücken durch unbefahrbare, öffentliche Wohnwege zwischen zwei Anbaustra- ßen. Vgl. Urteil der Kammer vom heutigen Tage - 17 K 8988/03 -. Sofern einer - allerdings einen in einem Plangebiet liegenden Fußweg betreffenden - Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein- Westfalen, vgl. Urteil vom 21. Dezember 2001 - 3 A 3126/99 -, Seite 11 des amtlichen Umdrucks (insoweit nicht abgedruckt in NVwZ-RR 2002, 414), zu entnehmen sein sollte, dass ein zwischen zwei Anbaustraßen "durchlaufender", unbefahrbarer öffentlicher Weg weder Erschließungsfunktion noch die Bestimmung als Erschließungsvermittler haben soll, wenn an ihm kein Grundstück liegt, dessen Bebaubarkeit vom Vorhandensein dieses Weges abhängt, würde die Kammer dem aus den dargelegten Gründen nicht folgen. Mit der Rechtsprechung zu den allgemeinen Grundsätzen für das Erschlossensein von Grundstücken im Falle einer Zweiterschließung ("Wegdenken" der Ersterschließung) wäre eine derartige Aussage auch nicht zu vereinbaren. Der Beitragsanspruch ist auch nicht durch Eintritt der Festsetzungsverjährung nach § 12 Abs. 1 Nr. 2 Buchstabe b) und Nr. 4 Buchstabe b) KAG NRW i.V.m. § 47, § 169 Abs. 2, § 170 Abs. 1 AO erloschen, weil die sachlichen Beitragspflichten erst am 04. Mai 2005 entstanden sind. Nach § 133 Abs. 2 BauGB entstehen die sachlichen Beitragspflichten grundsätzlich "mit der endgültigen Herstellung der Erschließungsanlagen". Dabei war und ist das Entstehen sachlicher Beitragspflichten unter anderem von einer nach Maßgabe des § 125 BauGB rechtmäßigen Herstellung einer beitragsfähigen Erschließungsanlage abhängig. Vgl. BVerwG, Urteile vom 18. Januar 1991 - 8 C 14.89 -, BVerwGE 87, 288, 291; OVG NRW, Urteil vom 29. September 1998 - 3 A 1193/94 -, NWVBl. 1999, 395 f.; Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, 7. Aufl. 2004, § 7 Rdnrn. 20, 41 ff. Ob der Wohnweg rechtmäßig hergestellt worden ist, beurteilt sich ungeachtet dessen, dass die Ausbauarbeiten in der Erschließungsanlage bereits in den 60er / 70er Jahren tatsächlich durchgeführt worden sind und der Grunderwerb im Mai 1995 abgeschlossen worden ist, nach § 125 Abs. 2 BauGB in der seit dem 01. Januar 1998 geltenden Fassung. § 125 Abs. 1 BBauG / BauGB ist nicht einschlägig, weil die Erschließungsanlage vom Geltungsbereich eines rechtsgültigen Bebauungsplanes nicht erfasst ist. Die im unbeplanten Innenbereich verlaufende Anlage ist ferner nicht in Übereinstimmung mit § 125 Abs. 2 Satz 1 BauGB in der bis zum 31. Dezember 1997 gültigen Fassung hergestellt worden, weil eine nach dieser Vorschrift erforderliche Zustimmung der Bezirksregierung Köln zum Ausbau bis Ende 1997 nicht ergangen ist. Es ist weiterhin weder vorgetragen noch drängt es sich auf, dass die Zustimmung nach dem bis zum 31. Dezember 1997 geltenden § 125 Abs. 2 Satz 2 BauGB a.F. entbehrlich war. Vgl. zur Entbehrlichkeit der Zustimmung im Einzelnen BVerwG, Urteil vom 03. Juli 1992 - 8 C 34.90 -, Buchholz 406.11 § 125 BBauG/BauGB Nr. 30, S. 32, 33 m.w.N. Die Voraussetzungen für die rechtmäßige Herstellung der Erschließungsanlage i.S.v. § 125 Abs. 2 BauGB in der seit dem 01. Januar 1998 geltenden Fassung sind erfüllt. Danach dürfen Erschließungsanlagen bei Fehlen eines Bebauungsplanes nur hergestellt werden, wenn sie den in § 1 Abs. 4 bis 6 BauGB bezeichneten Anforderungen entsprechen. Die Gemeinde muss in Ausübung ihrer Gestaltungs- freiheit vor allem das in § 1 Abs. 6 BauGB normierte Gebot beachten, alle von der Planung berührten öffentlichen und privaten Belange gegeneinander und untereinander gerecht abzuwägen. Zum Nachweis, dass ein Abwägungsvorgang überhaupt stattgefunden hat, ist ein Vermerk über diese Abwägung bzw. ihr Ergebnis in der Abrechnungsakte niederzulegen. Vgl. BVerwG, Urteile vom 26. November 2003 - 9 C 2.03 -, Buchholz 406.11 § 125 BauGB Nr. 38, S. 4, 7 f., und vom 27. April 1990 - 8 C 77.88 -, Buchholz 406.11 § 125 BBauG/BauGB Nr. 28, S. 21, 23 f.; vgl. im Übrigen Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, 7. Aufl. 2004, § 7 Rdnr. 24 ff. m.w.N. Diesen Anforderungen ist genügt, weil das zuständige Bauverwaltungsamt der Stadt L. (erst) unter dem 04. Mai 2005 in den Abrechnungsakten vermerkt hat, aus welchen Gründen die Erschließungsanlage in der vorhandenen Ausdehnung den Verkehrserfordernissen entsprechend ausgebaut worden ist. Auf die entsprechenden Ausführungen wird Bezug genommen (vgl. Beiakte 1, Blatt 40). Der Beitragsanspruch des Beklagten ist darüber hinaus nicht wegen des Zeitraumes zwischen technischer Fertigstellung der Anlage bzw. dem Abschluss des Grunderwerbs und der Heranziehung zu dem streitgegenständlichen Erschließungsbeitrag verwirkt. Die Verwirkung eines Erschließungsbeitragsanspruches kann nur in Betracht kommen, wenn zusätzlich zu einem unangemessenen Zeitablauf die Gemeinde durch ihr Verhalten dem Beitragspflichtigen gegenüber zum Ausdruck gebracht hat, dass er den Beitrag nicht (mehr) schulde oder mit einer Heranziehung nicht mehr zu rechnen brauche, der Pflichtige sich darauf verlassen hat, sich nach den Umständen des Einzelfalls darauf verlassen durfte und sich demzufolge auf die Nichterhebung des Beitrags eingerichtet hat, so dass die Geltendmachung des Beitrags unter diesen Voraussetzungen gegen Treu und Glauben verstoßen würde. Vgl. Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, 7. Aufl. 2004, § 19 Rdnr. 46 ff. m.w.N. Zureichende Anhaltspunkte dafür, dass diese Voraussetzungen, die auch bei ungewöhnlich langen Zeiträumen zwischen der technischen Herstellung einer Erschließungsanlage und der Beitragserhebung gelten, Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 05. November 1997 - 3 B 3543/95 - m.w.N. und vom 22. Oktober 2002 - 3 A 4170/00 - sowie Urteile vom 28. Juni 1996 - 3 A 3088/9 - und vom 17. September 2001 - 3 A 5623/00 -, KStZ 2002, 192 f., wo es um Zeiträume von 20 bzw. 25 Jahren und mehr ging, hier vorliegen, sind nicht ersichtlich; insoweit trägt auch der Kläger nichts Substantiiertes vor. Der Beitragsbescheid ist im Ergebnis auch der Höhe nach nicht zu beanstanden. Aus welchen Gründen der Kläger den Erschließungsaufwand für den Grunderwerb bestreitet, ist nicht ersichtlich. Angesichts der im Abrechnungsvorgang nachvollziehbar dokumentierten Erwerbsvorgänge und der Zahlungen für das Straßenland sieht die Kammer keinen Anlass zu weiteren Ermittlungen von Amts wegen. Soweit der Beklagte bei der Aufwandsberechnung fälschlich davon ausgegangen ist, im vorliegenden Fall komme die Verteilungsregelung des § 5 EBS 1988 (und nicht § 5 EBS 2001) zur Anwendung, und soweit er ferner von einem fehlerhaften Fremdkapitalkostenansatz ausgegangen ist, kann der Kläger daraus nichts zu seinen Gunsten herleiten. Die im Laufe des Verfahrens von dem Beklagten vorgelegte Aufwandsberechnung auf Basis der hier einschlägigen Verteilungsregelung aus § 5 EBS 2001 (Vollgeschossmaßstab) und unter Be- rücksichtigung eines korrigierten Fremdkapitalkostenansatzes zeigt auf, dass auf das Grundstück des Klägers eigentlich ein höherer Erschließungsbeitrag entfällt als der Beklagte berechnet hat; auf die Ausführungen in der Klageerwiderung vom 04. Mai 2005 (dort unter Punkt 4 b und 7 i.V.m. der Anlage) wird insoweit Bezug genommen. Damit verletzt die fehlerhafte Aufwandsberechnung den Kläger nicht in seinen Rech- ten. Darüber hinaus sind Mängel des Beitragsbescheides weder zu erkennen noch vorgetragen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.