15 K 5377/05

Tenor Die Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides der Beigeladenen vom 15.06.2005 verpflichtet, die Leistungsbewertungen vom 18.01.2005, 28.04.2005 und 13.06.2005 aufzuheben und eine erneute Beurteilung des Klägers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu veranlassen. Die Kosten des Verfahrens, mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, trägt die Beklagte. Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst. 1 Tatbestand: 2 Der Kläger steht als Triebfahrzeugführer in den Diensten der Beklagten und ist der DB Regio NRW GmbH in L. zur Dienstleistung zugewiesen. Er wendet sich gegen die über ihn in einer Aufzeichnung zum Mitarbeitergespräch enthaltene dienstliche Leistungseinschätzung. 3 In dem Mitarbeitergespräch vom 18.01.2005 nahm der Dienstvorgesetzte des Klägers; Herr T. , eine Leistungseinschätzung des Klägers mit der Gesamtnote „gut" vor. Ein Zeitraum, auf den sich diese Einschätzung bezieht, ist nicht angegeben. Bezüglich der einzelnen Anforderungsmerkmale beurteilte er den Kläger auf einer 4-stufigen Skala jeweils mit der höchsten Ausprägung, wobei die Platzierung der jeweiligen Kreuze eine Binnendifferenzierung dahingehend erkennen lässt, dass der höchste Ausprägungsgrad jeweils im unteren Bereich vergeben wurde. 4 Die Aufzeichnungen zum Mitarbeitergespräch wurden vom Kläger nicht gegengezeichnet. Vielmehr rügte sein Prozessbevollmächtigter unter dem 26.01.2005 die Herabstufung im Verhältnis zur Vorbeurteilung. Diese sei nicht auf Beanstandungen im Leistungsverhalten des Klägers gegründet, sondern beruhe auf Umstrukturierungsmaßnahmen bei der Beklagten, was kein sachgerechtes Kriterium darstelle. 5 Mit Stellungnahme vom 03.02.2005 lehnte die Beigeladene eine Abänderung der Leistungseinschätzung ab. Der Kläger könne keine Fortschreibung seiner bisherigen Beurteilung verlangen; auch andere Mitarbeiter seien herabgestuft worden. 6 Nachdem der Kläger seine Beanstandung aufrecht erhielt, wurde für den 28.04.2005 ein weiteres Mitarbeitergespräch mit dem Vorgesetzten Herrn T. vereinbart. 7 Im Zuge dieses Mitarbeitergespräches wurde eine erneute Leistungseinschätzung über den Kläger vorgenommen, welche wiederum mit dem Gesamturteil „gut" abschloss. Im Gegensatz zur vorangegangenen Leistungseinschätzung wurde nunmehr das Merkmal „Verantwortungsbereitschaft" als im Mittelfeld des obersten Ausprägungsgrades liegend eingeschätzt. Auch die Platzierung der Kreuze in den Anforderungsdimensionen „Zusammenarbeit/Kommunikation", Wirtschaftliches Handeln" und „Dienstleistungsverhalten" sind in unterschiedlichen Nuancierungen etwas mehr zur Mitte des obersten Ausprägungsgrades hin angesiedelt worden. Diese Beurteilung wurde vom Kläger ebenfalls nicht akzeptiert. 8 Das auf Antrag des Klägers durchgeführte weitere Mitarbeitergespräch unter Beteiligung des nächsthöheren Vorgesetzten am 13.06.2005 führte zu einer erneuten Abänderung von Einzelbewertungen bei gleichbleibendem Gesamturteil „gut". Während die Merkmale „Wirtschaftliches Handeln" und Verantwortungsbereitschaft nunmehr als am äußerst linken Rand des Ausprägungsgrades „hoch" angekreuzt waren, wurden die Merkmale „Zusammenarbeit/Kommunikation" und „Dienstleistungsverhalten" nunmehr als im mittleren Spektrum des obersten Ausprägungsgrades „hoch" gekennzeichnet. 9 Unter dem 15.06.2005 wurde dem Prozessbevollmächtigten des Klägers durch die Beigeladene mitgeteilt, dass auch bei Überprüfung der Leistungseinschätzung unter Einbeziehung des nächsthöheren Vorgesetzten die Gesamtbewertung „gut" aufrechterhalten bleibe. Eine weitere Überprüfung sei nach den Konzernregularien nicht vorgesehen. Dem Kläger wurde eine Frist bis zum 01.07.2005 gesetzt, um Einwände gegen die dienstliche Beurteilung geltend zu machen. 10 Unter dem 15.06.2005 wandte sich der Kläger erneut gegen die Leistungseinschätzung, wie sie im Mitarbeitergespräch vom 13.06.2005 ihren Niederschlag gefunden hat. Insbesondere habe die Leistung im Verhältnis zur Beurteilung von November 2002 nicht nachgelassen. Der Prozessbevollmächtigte des Klägers setzte seinerseits eine Frist zur Abänderung bis zum 30.06.2005. 11 Nachdem das Schreiben der Beigeladenen vom 15.06.2005 beim Prozessbevollmächtigten des Klägers eingegangen war, teilte dieser mit, die Frist zum 01.07.2005 urlaubsbedingt nicht einhalten zu können. Er werde unaufgefordert auf die Sache zurückkommen. 12 Der Kläger hat am 10.09.2005 unter Wiederholung und Vertiefung seines bisherigen Vorbringens Klage zunächst gegen die Beigeladene erhoben und diese im Wege der Klageänderung gegen die Beklagten umgestellt. 13 Er beantragt, 14 die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides der Beigeladenen vom 15.06.2005 zu verpflichten, die streitbefangenen Leistungsbewertungen vom 18.01.2005, 28.04.2005 und 13.06.2005 aufzuheben und eine erneute Beurteilung des Klägers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu veranlassen. 15 Die Beklagte beantragt, 16 die Klage abzuweisen. 17 Sei hält die Klage bereits für unzulässig, da es an einem Vorverfahren fehle. So habe die Beklagte erst mit Eingang der Klageschrift Kenntnis von dem Verfahren erhalten. 18 Die Beigeladene teilt die Auffassung der Beklagten zum fehlenden Vorverfahren. Im Hinblick auf das Schreiben des Prozessbevollmächtigten vom 20.06.2005, wonach er unaufgefordert auf die Angelegenheit zurückkommen werde, habe man dessen Schreiben vom 15.06.2005 nicht als Widerspruch verstehen müssen. 19 Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten und Beigeladenen Bezug genommen. 20 Entscheidungsgründe: 21 Die Klage ist als Untätigkeitsklage nach § 75 VwGO zulässig. 22 Nach Auffassung des Gerichtes handelt es sich bei der Aufzeichnung zum Mitarbeitergespräch vom 18.01.2005 um eine dienstliche Beurteilung, welche jeweils in Gestalt der Aufzeichnungen vom 28.04.2005 und 13.06.2005 eine Abänderung erfahren hat. 23 Gegen diese dienstliche Beurteilung in Gestalt der Abänderungen hat sich der Kläger jeweils zeitnah gewandt, wobei die Beanstandungen unabhängig von der Konfliktregelung des § 9 der Gesamtbetriebsvereinbarung „Mitarbeitergespräch" (im Folgenden: GBV) als Widerspruch zu bewerten sein dürften. Zumindest muss jedoch die letzte Beanstandung vom 15.06.2005 nach Durchlaufen des betrieblichen Überprüfungsverfahrens als Widerspruch angesehen werden. 24 Dieser Widerspruch ist nachfolgend nicht zurückgenommen worden. Insbesondere kann ein derartiger Bedeutungsgehalt nicht dem Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 20.06.2005 beigemessen werden, in welchem er ankündigte, unaufgefordert auf die Angelegenheit zurückkommen zu wollen. 25 Im hier maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung war über den Widerspruch des Klägers binnen angemessener Frist ohne zureichenden Grund sachlich nicht entschieden, so dass die Klage gemäß § 75 VwGO zulässig ist. 26 Dem steht auch nicht entgegen, dass der Kläger seine Beanstandungen zunächst gegen die Beigeladene gerichtet hat und die Beklagte erst im Zuge des Klageverfahrens mit der Beurteilung befasst worden ist: Die Beklagte muss sich die von der Beigeladenen erteilte dienstliche Beurteilung zurechnen lassen, 27 vgl. BVerwG, Urteil vom 11.02.1999, - 2 C 28/98 -, BVerwGE 108, 274 ff. 28 Die Klage ist auch begründet. Die Aufzeichnung zum Mitarbeitergespräch vom 18.01.2005 in Gestalt der Abänderungen vom 28.04. und 13.06.2005 sowie der Bescheid der Beigeladenen vom 15.06.2005 sind rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten. Der Kläger kann von der Beklagten die Veranlassung einer erneuten Beurteilung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts verlangen, vgl. § 113 Abs. 5 Satz 2 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -. 29 Der Kläger ist Beamter des Bundeseisenbahnvermögens. Er ist der Deutschen Bahn AG bzw. deren ausgegliederter Konzerntochter DB Regio AG zur Dienstleistung zugewiesen. Insofern sieht § 12 Abs. 4 des Gesetzes über die Gründung einer Deutsche Bahn Aktiengesellschaft - DBGrG - vor, dass die Rechtsstellung der der Bahn AG zugewiesenen Beamten sowie die Gesamtverantwortung des Dienstherrn gewahrt bleibt. 30 Zur Durchsetzung dieser Aufgabe kommt dem Präsidenten des Bundeseisenbahnvermögens nach § 13 DBGrG die Rechtsaufsicht darüber zu, dass die Deutsche Bahn AG die beamtenrechtlichen Bestimmungen dieses Gesetzes und anderer Gesetze und Verordnungen beachtet. Der Präsident des Bundeseisenbahnvermögens ist dabei nach § 13 Abs. 2 Satz 2 DBGrG berechtigt, festgestellte Rechtsverstöße, welche die Gesellschaft binnen einer bestimmten, zuvor gesetzten Frist nicht behebt, selbst zu beheben. Diese zunächst im Verhältnis zur Deutschen Bahn AG geltenden Regelungen nach §§ 12 und 13 DBGrG finden gemäß § 23 DBGrG auch auf die nach § 2 Abs. 1 DBGrG ausgegliederten Gesellschaften Anwendung. 31 Demzufolge hat die Beklagte als Dienstherr die zur Erfüllung des Anspruchs auf ordnungsgemäße dienstliche Beurteilung erforderlichen Handlungen vorzunehmen. Die Beklagte trägt die Verantwortung dafür, dass die von der Beigeladenen erstellte dienstliche Beurteilung des Klägers fehlerfrei ist, 32 vgl. BVerwG, Urteil vom 11.02.1999, - 2 C 28/98 -, BVerwGE 108, 274 ff. 33 Dienstliche Beurteilungen sind verwaltungsgerichtlich nur beschränkt überprüfbar. Nur der Dienstherr bzw. der für diesen handelnde jeweilige Vorgesetzte soll nach dem erkennbaren Sinn der Regelungen über dienstliche Beurteilungen - §§ 40, 41 BLV bzw. §§ 3, 21 ELV - ein persönlichkeitsbedingtes Werturteil darüber abgeben, ob und inwieweit der Beamte den ebenfalls grundsätzlich vom Dienstherrn zu bestimmenden - zahlreichen fachlichen und persönlichen Anforderungen seines Amtes und seiner Laufbahn entspricht. Die verwaltungsgerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle hat sich gegenüber dieser Beurteilungsermächtigung darauf zu beschränken, ob die Verwaltung gegen Verfahrensvorschriften verstoßen, die anzuwendenden Begriffe oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt, einen unrichtigen Sachverhalt zugrunde gelegt, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat, 34 vgl. BVerfG, Beschluss vom 06.08.2002 - 2 BvR 2357/00 -, ZBR 2003, S. 31; Beschluss vom 29.05.2002 - 2 BvR 723/99 -, DÖD 2003, S. 82; BVerwG, Urteil vom 19.12.2002 - 2 C 31.01 -, DÖD 2003, S. 200; OVG NRW, Urteil vom 11.02.2004 - 1 A 2138/01 -. 35 Soweit der Dienstherr bzw. hier die gemäß § 21 Abs. 1 ELV zur Beurteilung berufene Gesellschaft Richtlinien für die Abgabe dienstlicher Beurteilungen erlassen hat, ist vom Gericht auch zu prüfen, ob die Richtlinien eingehalten sind und ob sie mit den gesetzlichen Regelungen, speziell denen der Laufbahnverordnung über die dienstliche Beurteilung, und auch sonst mit gesetzlichen Vorschriften im Einklang stehen, 36 vgl. BVerwG, Urteil vom 19.12.2002, a.a.O. 37 Gemessen an diesen Grundsätzen ist die dienstliche Beurteilung des Klägers vom 18.01.2005 in Gestalt der Abänderungen vom 28.04. und 13.06.2005 rechtswidrig. 38 Sie beruht auf der von der Deutschen Bahn AG und dem Gesamtbetriebsrat ausgehandelten Gesamtbetriebsvereinbarung „Mitarbeitergespräch" vom 27.08.1998. Die Regelungen der Gesamtbetriebsvereinbarung stehen nicht in Einklang mit höherrangigem Recht. 39 Nach der GBV ist nicht sichergestellt, dass die auf dieser Grundlage erstellten Leistungseinschätzungen eine hinreichende Vergleichbarkeit der Leistungen bewirken. So enthält die GBV keine definierten oder aus sonstigen Umständen herzuleitenden Beurteilungszeiträume. In § 5 Abs. 3 GBV ist geregelt, dass sich die Leistungseinschätzung auf den Einsatz des Mitarbeiters während des Zeitabschnitts seit der letzten Leistungseinschätzung bezieht. Wann Leistungseinschätzungen vorzunehmen sind, ist allerdings nicht verbindlich geregelt: Zwar sollen nach § 2 Mitarbeitergespräche in regelmäßigen Zeitabständen geführt werden, wobei ein Beurteilungsstichtag allerdings nicht vorgesehen ist. Stattdessen bestimmt § 4 Abs. 1 GBV, dass die Initiative zum Mitarbeitergespräch von der Führungskraft mit direkter Personalverantwortung ausgeht. Ferner ist in Absatz 3 der genannten Regelung vorgesehen, dass ein Mitarbeitergespräch mindestens alle 2 Jahre geführt wird. Für Beamte enthält Absatz 5 die Sonderregelung, dass diese mindestens alle fünf Jahre einzuschätzen (zu beurteilen) sind. 40 Wie dem Gericht aus weiteren gegen die Beklagte gerichteten Verfahren, z.B. - 15 L 1692/06 - bekannt geworden ist, ist der 2-Jahres Zeitraum und in einigen Fällen selbst der 5-Jahres Zeitraum in der Vergangenheit nicht bei allen Beamten eingehalten worden. 41 In der obergerichtlichen Rechtsprechung ist anerkannt, dass eine Regelbeurteilung ihren Zweck, nämlich die Klärung einer Wettbewerbssituation, nur erreichen kann, wenn die für die Vergleichbarkeit maßgeblichen äußeren Kriterien so weit wie irgend möglich eingehalten werden. Höchstmögliche Vergleichbarkeit wird grundsätzlich durch den gemeinsamen Stichtag und den gleichen Beurteilungszeitraum erreicht. Einschränkungen dieses Grundsatzes sind nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nur dann hinzunehmen, soweit sie auf zwingenden Gründen beruhen, 42 vgl. BVerwG, Urteil vom 18.07.2002 - 2 C 41/00 - NVwZ RR 2002, 201 f; OVG NRW, z.B. Beschluss vom 16.12.2004 - 1 B 1576/04 - IÖD 2005, 230ff und vom 08.06.2006 - 1 B 195/06 -, Juris. 43 Ein derartiger zwingender Grund ist weder ersichtlich noch dargetan. 44 Nach Auffassung der Kammer liegt auch kein Fall einer zulässigen Abweichung von beamtenrechtlichen Beurteilungsgrundsätzen vor. 45 Nach § 1 Nr. 18 der DBAG - Zuständigkeitsverordnung obliegt der Deutschen Bahn AG der Erlass von Beurteilungsrichtlinien. Gemäß § 21 Abs. 2 ELV in der seit dem 09.11.2004 geltenden Fassung (bzw. des § 16 Abs. 2 ELV der im Zeitpunkt der Vereinbarung der hier maßgeblichen der GBV geltenden Vorgängerfassung) werden die Grundsätze der dienstlichen Beurteilung zwischen der Gesellschaft und dem zuständigen Betriebsrat im Einvernehmen mit der obersten Dienstbehörde abgestimmt. Nach § 3 Abs. 1 ELV gilt der Leistungsgrundsatz der BLV mit der Maßgabe, dass Eignung, Befähigung und fachliche Leistung an den Anforderungen der Gesellschaft gemessen werden. 46 Ausgehend hiervon hat das BVerwG, 47 vgl. Urteil vom 11.02.1999 - 2 C 28/98 -, BVerwGE 108, 274 - 280 48 Abweichungen von der BLV für zulässig erachtet, soweit sie in der Eigenart des Eisenbahnbetriebes der Deutschen Bahn AG begründet sind. Diese können etwa daraus resultieren, dass eine Vergleichbarkeit der Leistungen von Beamten und Arbeitern hergestellt werden soll. Auch ermöglicht die Regelung des § 3 ELV, die Beurteilungsmerkmale den Erfordernissen der Deutschen Bahn AG anzupassen. 49 Dass ein Verzicht auf einheitliche und damit vergleichbare Beurteilungszeiträume in der Eigenart des Eisenbahnbetriebes begründet sein könnte, ist indessen nicht ersichtlich. 50 Des Weiteren hält die Kammer das Beurteilungssystem der Bahn AG für fehlerhaft, weil die GBV „Mitarbeitergespräch" den Beurteilungsmaßstab nicht erkennen lässt, indem nicht angegeben ist, wie sich die maßgebliche Vergleichsgruppe bestimmt. Sie enthält namentlich keine Regelungen, ob die Leistungen im Vergleich zu den Angehörigen desselben Statusamtes oder derselben Funktionsebene gewürdigt werden. 51 Darüber hinaus sind in der Gesamtbetriebsvereinbarung keine Notenstufen vorgesehen. Die Gesamtbetriebsvereinbarung wird insoweit auch nicht durch eine feststehende betriebliche Übung konkretisiert. So zeigen allein die Aufzeichnungsbögen des Klägers vom 18.01.2005, 28.04.2005 und 13.06.2005 Nuancierungen in der Platzierung der Kreuze, die einen Aussagegehalt der Notengebung nicht erkennen lassen. Besonders deutlich wird dies bei der Aufzeichnung zum Mitarbeitergespräch vom 28.04. 2005. Dort sind die Kreuze bei jeder weiteren Anforderungsdimension etwas weiter nach rechts gerückt, was insbesondere bei den Anforderungsdimensionen 3 und 4 die Frage aufwirft, ob nur der Schriftfluss nach rechts gerückt ist oder ob tatsächlich eine Differenzierung gewollt war. 52 Hinzu kommt, dass die Vergleichbarkeit der Beamten anhand der Aufzeichnungen zum Mitarbeitergespräch dadurch erschwert wird, dass in der betrieblichen Praxis offenbar verschiedene Aufzeichnungsbögen verwendet werden. Diese enthalten zum Teil einen durchgehenden Balken statt einer in 4 Ausprägungsgrade geteilten Notenstufung. 53 Dass Bewertungen in Gestalt von derlei ungenau umrissenen Ausprägungsgraden keinen aussagekräftigen Vergleich zwischen Beamten derselben Endnote bilden können, liegt auf der Hand. 54 Schließlich wird die Einhaltung einheitlicher Beurteilungsmaßstäbe dadurch erschwert, dass die Beurteilungsrichtlinien in Form der GBV keinen organisatorischen Rahmen - etwa durch Richtwerte oder einen übergeordneten Beurteiler als Maßstabswahrer - vorgeben. 55 Angesichts dieser Mängel im Beurteilungssystem der Deutschen Bahn AG kommt es auf die individuellen Rügen des Klägers gegen seine Beurteilung nicht mehr an. Insoweit folgt die Kammer allerdings nicht dessen Auffassung, wonach es unzulässig sei, ihn bei gleichgebliebener Leistung aufgrund von Maßstabsveränderungen infolge von Umstrukturierungen schlechter zu beurteilen als in der Vorbeurteilung. Auch bei gleichbleibenden Leistungen kann je nach Leistungsstand der Vergleichsgruppe eine Verschlechterung der Bewertung erfolgen. 56 Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 und 3 sowie 162 Abs. 3 VwGO. Eine Erstattung der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen kommt nicht in Betracht, da diese keinen Antrag gestellt und sich somit keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat. 57 Das Gericht hat keinen Anlass gesehen, die Berufung gegen dieses Urteil zuzulassen, da es die Zulassungsgründe des § 124 a VwGO nicht für gegeben erachtet.