20 K 2146/06

Tenor Es wird festgestellt, dass die Verfügung des Beklagten gem. § 34 a PolG NRW vom 04.11.2005 rechtswidrig war. Die Kosten des Verfahrens trägt der Beklagte. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet. 1 T a t b e s t a n d : 2 Gegen den Kläger wurden in der Vergangenheit durch die Beklagte mehrfach Wohnungsverweisungen und Rückkehrverbote gemäß § 34 a PolG NRW erlassen. Hintergrund waren stets Anzeigen seiner Ehefrau, der Kläger habe sie geschlagen bzw. bedroht. Zuletzt erschien die Ehefrau des Klägers am Freitag, den 04.11.2005, auf der Polizeiwache Venloer Straße in Köln und trug nach Belehrung über die Strafbarkeit bei Vortäuschung einer Straftat vor, dass es zwischen ihr und ihrem Ehemann ständig zu Streitigkeiten komme. Die Scheidung sei eingereicht. Am (vergangenen) Sonntag habe ihr Mann sich einen hölzernen Küchenlöffel genommen und sie damit mehrmals gegen den linken Oberam und den rechten Oberschenkel geschlagen. Am heutigem Tag sei es gegen 18.00 Uhr erneut zu einem Streit gekommen. Der Kläger habe wieder einen Holzlöffel genommen und habe sie damit schlagen wollen. Sie sei aber weggelaufen, direkt zur Polizei. Auch habe der Kläger sie mehrmals bedroht. Er habe gesagt, dass er sie aus dem Fenster werfen werde. Die Polizeibeamten stellten fest, dass die Ehefrau des Klägers blaue Flecken am Oberarm links, Oberschenkel rechts und am linken Unterschenkel habe. Die Verletzungen wurden photografisch festgehalten. 3 Dem Kläger wurde in seiner Wohnung durch zwei Polizeibeamte (PK D. X. und PK B. U. ) eine „Schriftliche Bestätigung" einer Wohnungsverweisung mit Rückkehrverbot bis einschl. 14.11.2005 übergeben. 4 Mit Fax vom 14.11.2005 legte der Kläger schriftlich Widerspruch gegen die Verfügung ein und erklärte, er habe seine Ehefrau am 30.10.2005 nicht geschlagen. Auch habe er am 04.11.2005 nicht versucht, diese zu schlagen. Sie täusche eine Straftat vor. Die blauen Flecken habe sie selbst durch Haarentfernung am 16.10.2005 verursacht. 5 Mit Schreiben vom 16.11.2005 teilte der Beklagte dem Kläger mit, dass Widerspruchsverfahren werde eingestellt, weil sich das Rückkehrverbot durch Zeitablauf erledigt habe, woraufhin der Kläger mit Schreiben vom 01.12.2005 erneut Widerspruch einlegte und durch seinen Prozessbevollmächtigten unter dem 16.01.2006 um Übersendung eines rechtsmittelfähigen Bescheides bat. 6 Mit Widerspruchsbescheid vom 23.03.2006 wies die Bezirksregierung Köln den Widerspruch als unzulässig zurück, da sich der Verwaltungsakt durch Fristablauf erledigt habe, es keinen Fortsetzungsfestellungswiderspruch gebe und der Kläger seine Rechte im Rahmen einer Fortsetzungsfeststellungsklage geltend machen könne. 7 Der Kläger hat am 24.04.2006 Klage erhoben, zu deren Begründung er im Wesentlichen ausführlich und unter Beifügung verschiedener Unterlagen vorträgt, dem Kläger sei weder am Einsatzort, noch zu einem späteren Zeitpunkt rechtliches Gehör gewährt worden. Bereits beim Einsatz der Beamten in seiner Wohnung habe er die Behauptungen seiner Ehefrau mit Argumenten und Hinweisen auf frühere gleichartige falsche Beschuldigungen bestritten. In der Vergangenheit sei es öfter zu falschen Anzeigen gekommen. Insofern sei auch gegen die Ehefrau ermittelt worden. In weiteren nachfolgenden Fällen habe die Ehefrau den gerufenen Polizeibeamten gegenüber zugeben müssen bzw. auf Vorhalt eingeräumt, dass sie zu Unrecht eine Vergewaltigung bzw. eine Körperverletzung zur Anzeige gebracht bzw. deshalb um Hilfe gerufen habe. Durch die wiederholten Einsätze habe die Polizei von den Vorfällen und dem Verhalten der Ehefrau des Klägers Kenntnis gehabt. Die Tatsache, dass gegen die Ehefrau wegen falscher Beschuldigung ermittelt worden sei, sei ein Hinweis darauf gewesen, vor einer endgültigen Entscheidung sämtliche zur Verfügung stehenden Beweismittel auch tatsächlich auszuschöpfen. Auch hätte der Umstand, dass die Ehefrau des Klägers zu einem kein ärztliches Attest vorgelegt und zum anderen den schweren Vorfall ursprünglich nicht zur Anzeige gebracht habe, dann aber nach vier Tagen Verzögerung einen leichteren Vorfall zum Anlass einer Strafanzeige genommen habe, angemessen bewertet werden müssen. Zur Absicherung einer Entscheidung habe ein Polizeiarzt hinzugezogen werden könne, zumal ab Vorsprache der Beteiligten und dem Einsatz der Beamten ein Zeitraum von mehr als vier Stunden vergangen sei. 8 Schließlich habe der Kläger auch ausdrücklich darauf hingewiesen, dass sein 11- jähriger Sohn, der während des Einsatzes anwesend gewesen sei, aussagen könne, dass der Kläger seine Ehefrau nicht geschlagen habe. Der Sohn habe den Kläger zuvor darauf aufmerksam gemacht, dass die mehr als zehn Tage alten Verfärbungen am Körper seiner Ehefrau von einem Epiliergerät stammten. Die eingesetzten Polizeibeamten hätten jedoch erklärt, sie seien nicht entscheidungsbefugt, die Verweisungsverfügung sei bereits erlassen und solle durch sie nur zugestellt und vollstreckt werden. Der Kläger sei auf die Möglichkeit des Widerspruchs und einer Strafanzeige wegen falscher Anschuldigung verwiesen worden. 9 Sofort nach Verlassen der Wohnung habe der Kläger sich zur Polizeihauptwache in Ehrenfeld begeben, um dort Widerspruch zu erheben und Anzeige zu erstatten. Der diensthabende Beamte habe ihm jedoch unter Hinweis auf die Uhrzeit erklärt, Widerspruch und Anzeige könnten zu diesem Zeitpunkt nicht aufgenommen werden. Der sachbearbeitene KHK G. sei erst ab Montag wieder im Dienst. Am Montag, dem 07.11.2005, habe der Kläger erneut einen Versuch gemacht, einen Widerspruch und eine Strafanzeige persönlich zu Protokoll zu geben, was ihm jedoch auch an diesem Tag nicht gelungen sei. Der Beamte (G. ) habe darauf hingewiesen, dass die weitere Sachbearbeitung nicht durch ihn, sondern durch den Kollegen C. erfolge. 10 Eine Vorsprache bei Herrn C. am gleichem Tag sei jedoch nicht möglich gewesen. Drei Tage später, am 10.11.2005, habe der Kläger erneut vorgesprochen, sei jedoch nicht zu Herrn C. vorgelassen worden, nachdem die Beamten im Eingangsbereich diesen telefonisch nicht hätten erreichen können. Dem Kläger sei erklärt worden, er werde von Herrn C. vorgeladen. Der Kläger sei daher gezwungen gewesen, seinen Widerspruch in schriftlicher Form durch Fax vom 14.11.2005 zu erheben. 11 Der Kläger beantragt, 12 festzustellen, dass die Verfügung des Beklagten vom 04.11.2005 rechtswidrig gewesen ist. 13 Der Beklagte beantragt, 14 die Klage abzuweisen. 15 Er tritt dem Vorbringen des Klägers entgegen und verweist im Wesentlichen darauf, dass streitgegenständlich ausschließlich die Verfügung vom 04.11.2005 sei. Maßgebliches Kriterium für den Erlass dieser Verfügung sei allein die in der konkreten Situation vorzunehmende Gefahrenprognose gewesen. Diese beruhe auf den Angaben der Frau V. , welche sie am 04.11.2005 dem Polizeibeamten G. gemacht habe. Die Aussage der Ehefrau, sie sei am vorangegangenen Sonntag mit einem Küchenlöffel geschlagen worden, sei angesichts der festgestellten Verletzungen besonders glaubhaft gewesen. Deshalb sei am 04.11.2005 zwingend davon auszugehen gewesen, dass von dem Kläger eine gegenwärtige Gefahr für seine Ehefrau ausgehe. Allerdings sei einzuräumen, dass man dem Kläger offenbar keine Gelegenheit gegeben habe, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern. Ob dem Kläger während des zehntägigen Rückkehrverbotes Gelegenheit gegeben worden sei, Widerspruch einzulegen, sei nicht mehr nach vollziehbar. Dies ergebe sich aus der Stellungnahme des PK U. vom 03.04.2007, wonach keine Angabe mehr darüber gemacht werden könnten, ob und wann der Kläger auf der Wache Ehrenfeld vorgesprochen und Einspruch gegen die Wohnungsverweisung und das Rückkehrverbot erhoben habe. Führe man sich die Verletzungen der Ehefrau an Armen und Beinen vor Augen, so dürfe aber bezweifelt werden, dass ein während des zehntägigen Rückkehrverbots eingelegter Widerspruch zur Aufhebung der Verfügung vom 04.11.2005 hätte führen können. Bei wiederstreitenden Angaben des Klägers und seiner Ehefrau wäre man aufgrund der genannten und dokumentierten sichtbaren Verletzungen zu dem Schluss gekommen, dass Frau V. vor weiteren Übergriffen seitens des Klägers geschützt werden müsse. Schließlich habe die Ehefrau des Klägers im Rahmen des Strafverfahrens gegen den Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Amtsgericht Köln am 09.08.2006 bekräftigt, seitens des Klägers „Prügel mit einem Holzlöffel bezogen" zu haben. Sie sei bei ihrer Aussage geblieben, wonach die blauen Flecken an ihren Armen und Beinen von den Schlägen des Klägers mit dem Löffel stammten. 16 Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge (drei Hefte Verwaltungsvorgänge/-Unterlagen, drei Ermittlungsakten der Staatsanwaltschaft Köln - , 87 Js 375/03, 87 Js 398/04; 87 Js 1392/05-) sowie die Gerichtsakte 20 L 735/04 Bezug genommen. 17 E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e: 18 Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist zulässig. Der Kläger hat ein rechtliches Interesse an der begehrten Feststellung, dass die Verfügung des Beklagten vom 04.11.2005 rechtwidrig gewesen ist (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO), da die gegen ihn verhängte Wohnungsverweisung und das Rückkehrverbot in seine Grundrechte aus Art. 13 Abs 1. und Art. 11 Abs. 1 GG eingegriffen haben, 19 siehe BVerfG Beschluss vom 22.02.2002 - 1 BvR 300/02-, NJW 2002, 2225 (2226). 20 Die Klage ist auch begründet, da die gegen den Kläger verhängten polizeilichen Maßnahmen rechtswidrig waren und den Kläger in seinen Rechten verletzt haben. 21 Zwar war die dem Kläger in seiner Wohnung am 04.11.2005 überreichte Verfügung nach ihrem Wortlaut eine schriftliche Bestätigung einer mündlichen Verfügung gem. § 34 a PolG NRW, obwohl eine solche mündliche Verfügung gegen den Kläger gar nicht ergangen war. Der Kläger hat diese jedoch aufgrund der Umstände als eigenständige schriftliche Verfügung gewertet und ist ihr nachgekommen. 22 Die so zu verstehende schriftlich erteilte Wohnungsverweisung und das Rückkehrverbot für die eheliche Wohnung in der X1.-----straße 00 in Köln sind jedoch rechtswidrig, da der Kläger vor deren Erlass entgegen § 28 Abs. 1 VwVfG NRW, welches gem. § 1 VwVfG NRW auf die Tätigkeit der Polizeibehörden im Rahmen der Gefahrenabwehr Anwendung findet, 23 vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG,10. Aufl. 2008, § 2, Rnr. 35a, 24 nicht angehört wurde. 25 Gem. § 28 Abs. 1 VwVfG NRW ist dem Beteiligten Gelegenheit zu geben, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern, bevor ein Verwaltungsakt erlassen wird, der in die Rechte des Beteiligten eingreift. Unstreitig ist zunächst, dass Herr KHK G. , welcher die Maßnahme schriftlich verfügt hat, den Kläger nicht angehört hat. Der Kläger hat weiterhin nachvollziehbar und letztlich von dem Beklagten unbestritten dargelegt, dass auch die beiden Polizeibeamten, welche ihm (in Begleitung seiner Ehefrau) am Abend des 04.11.2005 die schriftliche Verfügung ausgehändigt haben, dem Kläger eine Anhörung verweigert haben. Diese haben dem Kläger trotz der von ihm anlässlich der Übergabe der Verfügung vorgetragenen Einwände erklärt, die Verfügung sei bereits erlassen und würde durch sie lediglich zugestellt. Einwände könne der Kläger nur im Rahmen des Widerspruchsverfahrens geltend machen. 26 Die Anhörung des Klägers war auch nicht gem. § 28 Abs. 2 VwVfG NRW entbehrlich, wonach von einer Anhörung abgesehen werden kann, wenn sie nach den Umständen des Einzelfalles nicht geboten ist. Es ist bereits nicht ersichtlich und auch nicht vorgetragen, dass Herr KHK G. vor Erlass der Verfügung eine Anhörung des Klägers überhaupt in Betracht gezogen und nach Abwägung aller Umstände bewusst von der Anhörung Abstand genommen hat. Insofern mangelte es bereits an der im Rahmen des § 28 Abs. 2 VwfG NRW zu treffenden Ermessensentscheidung. 27 Darüber hinaus lagen die Voraussetzungen für ein Absehen von der Anhörung des Klägers nicht vor, wobei hier nur die Möglichkeit des § 28 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG NRW ernsthaft in Betracht kommt. Danach kann von einer Anhörung insbesondere abgesehen werden, wenn eine sofortige Entscheidung wegen Gefahr in Verzug notwendig erscheint. 28 Gefahr im Verzug im Sinne der Vorschrift liegt vor, wenn durch eine vorherige Anhörung auch bei Gewährung kürzester Anhörungsfristen ein Zeitverlust einträte, der mit hoher Wahrscheinlichkeit zur Folge haben würde, dass die durch den Verwaltungsakt zu treffende Regelung zu späte käme, um ihren Zweck noch zu erreichen, was in jedem Einzelfall „ex ante" zu beurteilen ist, 29 BVerwG, Urteil vom 15.12.1983 - 3 C 27/82 -BVerwGE 68, 267 ff.; juris- Dokumentation, Rnr. 56 zu der gleichlautenden bayerischen Vorschrift. 30 In Fällen wie dem vorliegenden (Erlass einer Maßnahme gem. § 34 a PolG NRW) kommt das Vorliegen von Gefahr im Verzug insbesondere in Betracht, wenn der Betroffene (hier der Kläger) nicht greifbar ist, weil sein Aufenthaltsort unbekannt ist, er sich insbesondere nicht/nicht mehr in der Wohnung der Geschädigten aufhält. Ist dies jedoch nicht der Fall, so ist ein Absehen von der Anhörung nur in besonderen Fällen denkbar, z. B. wenn der Betroffene nicht „vernehmungsfähig" ist. 31 Dies war vorliegend jedoch nicht der Fall. Vielmehr war der Kläger - wie er in der mündlichen Verhandlung näher erläutert hat - den ganzen Abend zu Hause. Es wäre demnach ohne Probleme möglich gewesen, ihn vor Erlass der Verfügung dort aufzusuchen und anzuhören. Es entspricht im Übrigen nach den Kenntnissen der Kammer, welche bereits zahlreiche Fälle aus diesem Gebiet bearbeitet hat, auch der überwiegenden Praxis des Beklagten, entweder bei einem Einsatz in der Wohnung der Beteiligten vor Erlass einer Verfügung nach § 34a PolG NRW den anwesenden Betroffenen anzuhören oder gemeinsam mit der Anzeigenerstatterin zur Wohnung zurückzukehren und den anwesenden Ehemann vor Erlass der Verfügung anzuhören. 32 Die fehlende Anhörung des Klägers ist auch nicht gem. § 45 Abs. 1 Nr. 3. VwVfG NRW unbeachtlich, weil diese nachgeholt worden wäre. 33 Vielmehr hat man dem Kläger nach seinen glaubhaften Bekundungen, die er in der mündlichen Verhandlung noch einmal bekräftigt hat, keine Gelegenheit gegeben, rechtzeitig (vor Ablauf der festgesetzten Dauer der Maßnahme) Widerspruch einzulegen. Hierfür ist bereits deshalb besonders Sorge zu tragen, weil es sich bei dem Rückkehrverbot um einen so genannten Verwaltungsakt mit Dauerwirkung handelt, der während der Dauer der Maßnahme (hier bis zum Ablauf des Rückehrverbotes) unter Kontrolle zu halten ist. Dies gilt im Übrigen auch nach Wegfall des Widerspruchsverfahrens. 34 Eine Heilung kommt auch nicht unter dem Gesichtpunkt in Betracht, dass eine fehlende Anhörung gem. § 45 Abs. 2 VwVfG NRW bis zum Abschluss der ersten Instanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nachgeholt werden kann. Denn eine solche Heilung ist nur in einem Verwaltungsverfahren möglich, das geeignet ist, zu einer Änderung des betroffenen Verwaltungsaktes zu führen. Dies ist bei einer Feststellungsfortsetzungsklage nicht der Fall, da sich der angefochtene Verwaltungsakte erledigt hat, 35 vgl. VGH Baden- Württemberg, Urteil vom 27.02.2006 - 6 S 1508/04 -, ESVGH 56, 169 ff., juris-Dokumentation, Rnr.40; Kopp/Ramsauer, a. a. O., § 45, Rnr. 42; a. A. ohne nähere Begründung: VG Aachen, Urteil vom 23.08.2006, -6 K 3852/04-, juris- Dokumentation, Rnr. 34. 36 Schließlich ist die fehlende Anhörung auch nicht gem. § 46 VwVfG NRW unbeachtlich, weil offensichtlich wäre, dass diese die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. 37 Dabei kann dahinstehen, ob die Vorschrift des § 46 VwVfG NRW auf die vorliegende Fortsetzungsfeststellungsklage überhaupt Anwendung findet, 38 vgl. BVerwG, Urteil vom 15.12.1983, - 3 C 27/82 -, BVerwGE 68, 267 ff, juris-Dokumentation, Rnr. 66 (offen gelassen), von der Anwendbarkeit geht dagegen offenbar aus: BVerwG, Urteil vom 23.11.1999, -1C 12/98-, GewArch 2000, 324f., juris-Dokumentation, Rnr.15 a.E.; zum Meinungsstand: Kopp/Ramsauer, a. a. O., § 46 Rnr. 43, 39 denn die Voraussetzungen des § 46 VwVfG NRW sind vorliegend nicht erfüllt. Zum einen ist erforderlich, dass jede Möglichkeit ausgeschlossen ist, dass bei der Einhaltung der Vorschrift (hier bei Anhörung des Klägers) die Entscheidung aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen anders hätte ausfallen können, 40 Kopp/Ramsauer, a. a. O. § 46 Rnr. 26; zur vorherigen Fassung des § 46 siehe auch OVG NRW, Urteil vom 13.10.1988 -11 A 2734/86-, NVwZ-RR 1989, 614 ff., juris-Dokumentation Rnr. 11 ff., 41 Zum anderen muss es offensichtlich sein, dass auch eine Anhörung des Klägers die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Es muss mithin jeder vernünftige Zweifel ausgeschlossen sein, dass es bei Vermeidung des Fehlers zur selben Entscheidung in der Sache gekommen wäre, 42 Kopp/Ramsauer, a. a. O. § 46, Rnr. 37; Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG ,6. Aufl. § 46 Rnr. 85. 43 Dies ist vorliegend nicht der Fall. 44 Zwar mag Vieles dafür sprechen, dass die einschreitenden Polizeibeamten trotz Anhörung des Klägers aufgrund der sichtbaren Verletzungen der Ehefrau keine andere Entscheidung in der Sache getroffen hätten. Gleichwohl ist die Möglichkeit einer anderen Entscheidung nicht auszuschließen. Denn der Kläger hat glaubhaft vorgetragen, dass er die Polizisten bei Übergabe der Verfügung insbesondere darauf hingewiesen hat, dass seine Ehefrau in der Vergangenheit gegenüber den seinerzeit einschreitenden Beamten nach intensiver Befragung den Vorwurf einer Vergewaltigung durch den Kläger zurückgenommen und zugegeben hat, die Polizei „aus Ärger" gerufen zu haben. Schriftliche Unterlagen hierzu sowie zu anderen Vorfällen hat er angeboten. Unter diesen Umständen hätte es sich aufgedrängt, die anwesende Ehefrau mit dem Vortrag des Klägers zu konfrontieren und nochmals zu befragen (vgl. 24 Abs. 2 VwVfG NRW, wonach alle für den Einzelfall bedeutsamen, auch für die Beteiligten günstigen Entscheidungen zu berücksichtigen sind). Welche Angaben die Ehefrau des Klägers bei einer solchen Befragung gemacht hätte, kann im Nachhinein nicht mehr festgestellt werden. Es ist jedenfalls nicht mit der nötigen Sicherheit auszuschließen, dass die Ehefrau ihre Angaben korrigiert hätte oder den Beamten Zweifel an der Richtigkeit der Angaben gekommen wären mit der Folge, dass sie davon abgesehen hätten, eine Wohnungsverweisung und ein Rückkehrverbot gegenüber dem Kläger auszusprechen. Dies gilt auch vor dem Hintergrund, dass die Ehefrau des Klägers später im Strafverfahren bei ihren Angaben geblieben ist. 45 Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 167 Abs. 2 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.