2 L 456/08

Tenor 1. Der Antrag wird abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsteller. 2. Der Streitwert wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt. 1 G r ü n d e 2 Der sinngemäße Antrag, 3 die aufschiebende Wirkung der Klage 2 K 2259/08 gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 26.02.2008 wiederherzustellen, 4 ist zulässig, aber nicht begründet. 5 Nach § 80 Abs. 5 VwGO kann das Gericht die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs wiederherstellen, wenn diese - abweichend von der Regel des § 80 Abs. 1 VwGO - nach Absatz 2 nicht besteht. In der anhängigen Sache entfällt die aufschiebende Wirkung, weil der Antragsgegner die sofortige Vollziehung der Ordnungsverfügung vom 26.02.2008 als im öffentlichen Interesse liegend gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO unter Beachtung der formellen Vorschrift des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO angeordnet hat bzw., sofern sich die Klage gegen die in der Ordnungsverfügung enthaltene Androhung eines Zwangsgeldes richtet, die aufschiebende Wirkung nach § 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO in Verbindung mit § 8 AGVwGO NRW entfällt. 6 Das Gericht stellt dann die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs wieder her, wenn das private Interesse an der aufschiebenden Wirkung des Rechtsbehelfs das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung überwiegt. Das öffentliche Interesse überwiegt, wenn sich die Ordnungsverfügung bei der im Rahmen des Verfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO gebotenen summarischen Prüfung als offensichtlich rechtmäßig darstellt und die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse geboten erscheint. Lässt sich die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Ordnungsverfügung nicht "offensichtlich" feststellen, kommt es bei der gebotenen Interessenabwägung insoweit auf die Wahrscheinlichkeit des Erfolgs der Anfechtung der Ordnungsverfügung in der Hauptsache an. 7 Die angefochtene Ordnungsverfügung ist weder offensichtlich rechtmäßig noch offensichtlich rechtswidrig. Die zwischen den Beteiligten streitige Frage, ob der Antragsteller die Garage auf dem Grundstück Gemarkung O. , Flur 00, Flurstück 000, B. Str. 00 in I. weiterhin zur Durchführung von Arbeiten an Kraftfahrzeugen genutzt hat oder hat nutzen lassen, kann endgültig erst im Hauptsacheverfahren, ggf. nach Durchführung einer Beweisaufnahme entschieden werden. 8 Im vorliegenden Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes kann diese Frage naturgemäß nur summarisch geprüft werden. Die summarische Prüfung ergibt, dass der Antragsgegner die angefochtene Ordnungsverfügung wohl zu Recht erlassen hat, so dass eine größere Wahrscheinlichkeit für die Erfolglosigkeit der Klage spricht. 9 Die dem Antragsteller untersagte gewerbliche Nutzung der Garage wäre genehmigungsbedürftig. Eine Bau- bzw. Nutzungsänderungsgenehmigung für diese Nutzung liegt unstreitig nicht vor. Damit wäre die untersagte Nutzung formell illegal. 10 Rechtsgrundlage für die Forderungen des Antragsgegners sind §§ 61 und 87 Abs. 1 BauO NRW. Nach § 61 Abs. 1 Satz 1 und 2 BauO NRW haben die Bauaufsichtsbehörden u. a. bei der Änderung der Nutzung baulicher Anlagen sowie anderer Anlagen und Einrichtungen im Sinne des § 1 Abs. 2 BauO NRW darüber zu wachen, dass die öffentlich-rechtlichen Vorschriften und die aufgrund dieser Vorschriften erlassenen Anordnungen eingehalten werden. Sie haben in Wahrnehmung dieser Aufgaben nach pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen. 11 Eine Nutzungsänderung i. S. dieser Vorschrift liegt vor, wenn sich die neue Nutzung von der bisherigen (legalen) dergestalt unterscheidet, dass sie anderen oder weitergehenden Anforderungen bauordnungs- oder bauplanungsrechtlicher Art unterworfen ist oder unterworfen werden kann, d. h. schon dann, wenn die Möglichkeit besteht, dass die Zulässigkeit des geänderten Vorhabens nach den Bauvorschriften anders beurteilt werden kann. 12 Vgl. OVG Münster, Urteil vom 21.11.2005 - 10 A 1166/04 -, BRS 69, S. 495, und Beschluss vom 13.11.1995 - 11 B 2161/95 -, BRS 57, Nr. 184; VGH Kassel, Urteil vom 08.11.1979 - IV OE 51/75 -, BRS 35, Nr. 51. Diese Voraussetzungen wären hier bei der Aufnahme einer gewerblichen Tätigkeit in einer privaten Zwecken dienenden Garage ohne Weiteres erfüllt. 13 Nach dem Inkrafttreten des Ersten Bürokratieabbaugesetzes ist die Aufnahme einer geänderten Nutzung zwar nicht mehr in jedem Fall genehmigungsbedürftig. Es genügt regelmäßig, dass ein so genanntes Anzeigeverfahren durchgeführt wird. Die neue Verfahrenserleichterung kann dem Antragsteller aber schon deshalb nicht zugute kommen, weil er die beanstandete Nutzung bestreitet und deshalb das vorgesehene schriftliche Anzeigeverfahren bei der Bauaufsichtsbehörde unter Beifügung von Bauvorlagen gar nicht eingeleitet hat. Bereits deshalb bliebe eine gewerbliche Nutzung in der Garage des Antragstellers trotz der Verfahrenserleichterung formell illegal. 14 Vgl. OVG Münster, Beschluss vom 12.07.2007 - 7 E 664/07 -, ZfBR 2007, 702. 15 Nach ständiger Rechtsprechung in Nordrhein-Westfalen genügt regelmäßig alleine die formelle Illegalität, um eine ohne die erforderliche Baugenehmigung (vgl. § 75 Abs. 5 BauO NRW) aufgenommene Nutzung unter Anordnung der sofortigen Vollziehung zu untersagen. 16 Vgl. OVG Münster, Beschlüsse vom 13.10.1992 - 10 B 3753/92 -, und vom 01.07.1998 - 7 B 1376/98 -. 17 Der Antragsteller hat nach summarischer Prüfung die Genehmigungsvorschriften der Bauordnung nicht beachtet, so dass auch hier die Nutzungsuntersagung als solche geboten und ohne weiteres rechtmäßig ist. 18 Es kann zwar zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht mit abschließender Sicherheit festgestellt werden, ob die beanstandete Nutzung der Garage nach dem 22.01.2008 (noch) ausgeübt wurde, dem Datum, an dem der Antragsgegner die Entfernung der zuvor eingebauten Hebebühne mit anderen Geräten festgestellt hat. Es spricht jedoch die Aktenlage dafür, dass der Antragsgegner nicht zu Unrecht von weiterer gewerblicher Nutzung der Garage ausgegangen ist. Denn am 25.02.2008 haben Außendienstmitarbeiter der Gemeinde festgestellt, dass ein Herr I1. , der seit April 2007 ein Gewerbe "Lackreparaturen an Fahrzeugen (ohne handwerkl. Tätigkeiten ohne Lagerung)/beim Kunden vor Ort" angemeldet und vor dem 22.01.2008 die streitige Garage als gewerbliche Werkstatt (mit Hebebühne, Kompressor, u. s. w.) eingerichtet hatte, weiterhin Arbeiten an fremden Kraftfahrzeugen vorgenommen hat. Diese Beobachtungen der Außendienstmitarbeiter der Gemeinde sind in einem detaillierten Vermerk mit Namen von Zeugen und Kennzeichen von angetroffenen Fahrzeugen festgehalten. Es sind Fotos gefertigt worden, die die Feststellungen der Außendienstmitarbeiter belegen. Die Einwendungen des Antragstellers, die beobachteten Arbeiten an Kraftfahrzeugen seien nicht gewerblich, sondern im Rahmen eines Freundschaftsdienstes für Bekannte des Herrn I1. bzw. zum Ausgleich eines privat verursachten Schadens ausgeführt worden, sind nach summarischer Prüfung - Endgültiges wird ggf. sich erst nach einer Beweiserhebung herausstellen - nicht überzeugend. Denn nach dem Vermerk haben Nachbarn der Garage angegeben, es werde dort ständig gearbeitet und es hätten Dritte sich nach der Lage der "Werkstatt" erkundigt. Weder die Intensität der Nutzung, noch der Umstand, dass auch Fremde die Garage anfahren, spricht für eine Nutzung nur im Rahmen von Freundschaftsdiensten. Die vorgelegte schriftliche Stellungnahme auf einem Kopfbogen des Dachdeckermeisters B1. T. ist schon aus formellen Gründen zur Glaubhaftmachung nicht geeignet. Hierfür wäre eine dem Gericht gegenüber abzugebende eidesstattliche Versicherung erforderlich. Im Übrigen sind die Stellungnahme und der "Zeugen-Fragebogen" des Herrn I2. G. offensichtlich für ein ordnungsbehördliches Ermittlungsverfahren gefertigt worden, in dem der Zeuge möglicherweise ebenfalls Schwierigkeiten befürchtete. 19 Im Übrigen gehen die Ausführungen des Antragstellers zur ihm verbleibenden Nutzungsmöglichkeit der Garage weitgehend ins Leere, denn die in der Nr. 1 der angefochtenen Ordnungsverfügung angeführten Tätigkeiten sind - wie sich aus den Gründen der Ordnungsverfügung ohne Weiteres ergibt - nicht generell untersagt, sondern nur im Rahmen eines gewerblichen Betriebes. D. h. durch Arbeiten eines Pkw-Besitzers an seinem eigenen Pkw würde nicht gegen die Ordnungsverfügung verstoßen. Dies gilt sowohl für den Antragsteller selbst als auch für Dritte, denen er die Garage im Einzelfall überlässt. Erst wenn die Überlassung entgeltlich erfolgte oder der Dritte die Garage im Rahmen einer Gewerbeausübung nutzen würde, läge ein Verstoß gegen die Ordnungsverfügung vor. 20 Die ausführliche Beschäftigung des Antragstellers mit den Ausführungen zur Benutzung eines Ofens und zu dem vom Ofen verursachtem Rauch im Vermerk über die Ortsbesichtigung am 25.02.2008 ist nicht nachvollziehbar. Weder hat der Antragsgegner aus dem Rauch einen anderen Schluss gezogen, als dass in der Garage sich Menschen über längere Zeit aufhielten, noch ist sonst ersichtlich, was der Rauch über die Art der Tätigkeit in der Garage (privat oder gewerblich) aussagen soll. 21 Das Verbot der Nutzung der Garage zu gewerblichen Zwecken ist auch nicht unverhältnismäßig. Dies ergibt sich bereits aus dem Umstand, dass der Antragsteller eine Nutzungsänderung bestreitet. Die Untersagung einer Nutzung, die der Betroffene gar nicht ausüben zu wollen behauptet, kann nicht unverhältnismäßig sein. Wegen des in der Ordnungsverfügung möglicherweise enthaltenen diskriminierenden Vorwurfs ordnungswidrigen Verhaltens hätte der Antragsteller kein Verfahren nach § 80 VwGO einzuleiten brauchen. Denn diese Folge der angefochtenen Ordnungsverfügung kann durch deren Aufhebung im Hauptsacheverfahren ggf. folgenlos beseitigt werden. 22 Gegen die Androhung des Zwangsmittels sind Einwendungen von dem Antragsteller nicht erhoben worden. Von Amts wegen ist insoweit nichts zu erinnern. 23 Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Der Streitwert wurde nach §§ 52 Abs. 1 und 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG festgesetzt. Er richtet sich nach dem geschätzten Jahresnutzwert der Garage als Werkstatt. Wegen der Vorläufigkeit des Verfahrens nach § 80 VwGO war der Betrag zu halbieren.