10 L 142/09

Rechtswidrigkeit einer Bedingung zur Schulerrichtung: Drittelquote der Gymnasialempfehlungen unzulässig • Eine belastende Nebenbestimmung einer begünstigenden Genehmigung kann mit Anfechtungsklage angegriffen werden und entfaltet aufschiebende Wirkung. • Die Genehmigungsbehörde darf die Errichtung einer Gesamtschule nicht an einen Mindestanteil von Schülerinnen und Schülern mit Gymnasialempfehlung knüpfen, wenn dafür keine gesetzliche Grundlage besteht. • Die Zusammensetzung der Schülerschaft in leistungsheterogener Hinsicht obliegt grundsätzlich dem Schulleiter; staatliche Einschränkungen bedürfen einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung. • Die summarische Prüfung kann bereits ergeben, dass eine solche Bedingung rechtswidrig ist und die Aufschiebende Wirkung der Klage begründet ist. Die Antragstellerin beabsichtigte die Errichtung einer Gesamtschule. Die zuständige Behörde erteilte eine Genehmigung mit der Nebenbestimmung, dass im Anmeldeverfahren für das Schuljahr 2009/2010 mindestens ein Drittel der angemeldeten und aufgenommenen Kinder eine Gymnasialempfehlung haben müsse. Die Antragstellerin hielt diese Bedingung für rechtswidrig und klagte gegen die Nebenbestimmung. Streitgegenstand war, ob die Bedingung rechtmäßig ist und ob die Klage aufschiebende Wirkung entfaltet, sodass die Errichtung der Schule vorläufig nicht durch die Bedingung blockiert wird. Die Kammer prüfte summarisch, ob die Genehmigung ohne die Nebenbestimmung bestehen bleiben kann und ob die Entscheidung über die Zusammensetzung der Schülerschaft der Schulaufsicht oder dem Schulleiter zuzuordnen ist. Es ging zudem um die Frage, ob gesetzliche Vorschriften wie § 81 SchulG oder Vorschriften zur Mindestgröße der Gesamtschule eine solche Bedingung tragen. • Die Antragstellerin hat ein Rechtsschutzinteresse, weil ohne Feststellung die Genehmigungserwirkung durch die Nebenbestimmung eingeschränkt würde und die Errichtung der Gesamtschule behindert bliebe. • Nach gefestigter Rechtsprechung ist gegen belastende Nebenbestimmungen einer begünstigenden Genehmigung die Anfechtungsklage gegeben; daher entfaltet die Klage gem. § 80 Abs.1 VwGO aufschiebende Wirkung, sofern nicht offenkundig eine isolierte Anfechtbarkeit ausscheidet. • Die isolierte Aufhebung der Bedingung würde nicht offenkundig zur Rechtswidrigkeit der gesamten Genehmigung führen; damit steht der Aufschiebenden Wirkung nichts entgegen. • Rechtlich bestand keine Grundlage für die Bedingung: Die Genehmigung war nach § 81 SchulG zu erteilen, wenn keine abschließend genannten Versagungsgründe vorliegen. Weder eine spezielle Rechtsvorschrift noch die Aufgabe, die Einhaltung gesetzlicher Voraussetzungen zu sichern (§ 36 VwVfG NRW), rechtfertigten die Drittelquote. • Die gesetzlichen Regelungen zu Mindestgrößen von Gesamtschulen (insbesondere §§ 78 ff., § 82 SchulG) ordnen Mindestzahlen, nicht aber eine bestimmte leistungsbezogene Zusammensetzung der Schülerschaft oder einen Mindestanteil von Gymnasialempfehlungen an. • Die Festlegung der Schülerschaft nach Leistungsfähigkeit fällt gem. § 46 Abs.1 SchulG in die Zuständigkeit des Schulleiters; die Schulaufsichtsbehörde darf diese Auswahlentscheidung im Errichtungsverfahren nicht durch eigene, gesetzlich nicht gedeckte Maßstäbe ersetzen. • Bei summarischer Prüfung erscheint die Auswahlentscheidung des kommissarischen Schulleiters nachvollziehbar und nicht willkürlich; die Bedingung der Behörde ist daher rechtswidrig und voraussichtlich im Hauptsacheverfahren aufzuheben. Der Antrag wurde stattgegeben; es wurde festgestellt, dass die Klage aufschiebende Wirkung hat. Die aufschiebende Wirkung tritt ein, weil die Anfechtung belastender Nebenbestimmungen zulässig ist und die isolierte Aufhebung der Bedingung die Genehmigung nicht offenkundig zerstören würde. Die angegriffene Bedingung, die Errichtung der Gesamtschule an einen Mindestanteil von einem Drittel Schülern mit Gymnasialempfehlung zu knüpfen, ist nach summarischer Prüfung rechtswidrig, weil hierfür keine gesetzliche Grundlage besteht und die Entscheidung über die Leistungszusammensetzung der aufgenommenen Schüler grundsätzlich dem Schulleiter nach § 46 Abs.1 SchulG obliegt. Die Antragsgegnerin hat die Verfahrenskosten zu tragen; der Streitwert wurde auf 2.500 Euro festgesetzt.