1 K 6207/09

Aufhebung widersprüchlicher BNetzA-Entgeltgenehmigung wegen unterbliebener Aufhebung/Vorprüfung des Ermessen • Eine neu erlassene Entgeltgenehmigung darf nicht inhaltlich mit einer zuvor wirksamen Genehmigung für denselben Zeitraum und dieselben Leistungen kollidieren, ohne dass der entgegenstehende Teil des Vorgängerakts nach den Vorschriften des VwVfG aufgehoben wird. • Eine wirksame Entgeltgenehmigung bleibt gemäß § 43 VwVfG wirksam, bis sie zurückgenommen, widerrufen oder anderweitig aufgehoben ist; ein bloßes Erlassen einer höheren Genehmigung bewirkt keine »anderweitige« Erledigung. • Bei einer überlappenden und widersprüchlichen Regulierung ist die Behörde verpflichtet, ihr Rücknahme- oder Widerrufsermessen nach §§ 48, 49 VwVfG zu prüfen und auszuüben; unterlassenes Ermessen kann zur Rechtswidrigkeit der späteren Entscheidung führen. • Kläger sind zur Geltendmachung von Entgeltgenehmigungen berechtigt, wenn die Genehmigung unmittelbar privatrechtliche Vertragsbeziehungen betrifft oder sie zumindest als potenziell Betroffene im Sinne des § 42 Abs. 2 VwGO anzusehen sind. Die Beigeladene betreibt ein Telekommunikationsnetz und ist regulatorisch zur Gewährung von Zugang und Entgeltgenehmigungen nach § 31 TKG verpflichtet. Die BNetzA genehmigte am 31.10.2008 Ortsnetzpauschalen für CFV bis auf bestimmte Fälle; diese Genehmigung war wirksam. Am 14.08.2009 erließ die BNetzA für den Folgezeitraum eine neue Entgeltgenehmigung mit überwiegend höheren Ortsnetzpauschalen, aber ohne den vorherigen Beschluss aufzuheben. Die Klägerin, Betreiberin eines zusammengeschalteten Netzes und potenziell Betroffene, focht den 14.08.2009-Beschluss an; Teile der Klage wurden zurückgenommen. Die Klägerin rügte insbesondere einen Widerspruch zur Vorgängerentscheidung, fehlende Bestimmtheit und unterbliebene Ermessensausübung der BNetzA; die Beklagte und die Beigeladene hielten die Entscheidungen für vereinbar oder für konkludent aufgehoben. Das Gericht prüfte Zulässigkeit, Wirksamkeit der Zustellung und die Frage, ob eine Rücknahme oder ein Widerruf erforderlich gewesen wäre. • Verfahrenseinstellung hinsichtlich zurückgenommener Klageteile nach § 92 Abs.3 VwGO. • Zulässigkeit: Die Klageänderung war nach § 91 Abs.1 VwGO zulässig; Klagefrist nicht gewahrt, weil Zustellung an veraltete Firmenbezeichnung fehlerhaft war (§ 131 Abs.1 S.2 TKG). • Klägerbefugnis besteht nach § 42 Abs.2 VwGO, weil die Entgeltgenehmigung unmittelbar privatrechtliche Vertragsverhältnisse betrifft und Wettbewerbsrechtsschutz potenziell Betroffene erfasst. • Rechtmäßigkeit: Der 14.08.2009-Beschluss ist rechtswidrig nach § 113 Abs.1 VwGO, weil er inhaltlich dem wirksamen Vorgängerbeschluss vom 31.10.2008 für den gleichen Zeitraum und dieselben Leistungen widerspricht. • Rechtsfolge der Widersprüchlichkeit: Ein bereits wirksam gewordener Verwaltungsakt bleibt nach § 43 VwVfG wirksam, bis er nach den gesetzlichen Voraussetzungen aufgehoben ist; das bloße Erlassen einer höheren Genehmigung beseitigt die Wirksamkeit des Vorgängerakts nicht. • Erforderlichkeit der Aufhebung: Die BNetzA hat nicht klar zurückgenommen oder widerrufen; eine konkludente Aufhebung liegt nicht vor oder wäre jedenfalls nach §§ 48, 49 VwVfG zu prüfen und zu begründen. • Ermessen: Die Behörde hat ihr Rücknahme- bzw. Widerrufsermessen nicht erkannt und nicht ausgeübt; eine Ermessensreduzierung auf Null zugunsten der Beigeladenen war nicht gegeben. • Folge: Mangels rechtmäßiger Aufhebung des Vorgängerakts und unterbliebener Ermessensausübung ist die neuere Entgeltgenehmigung unwirksam soweit sie von der früheren abweicht. • Rechtsfolgenentscheidung: Der angefochtene Beschluss wurde insoweit aufgehoben; Kosten- und Vollstreckungsregelungen nach VwGO ergangen. Die Klage ist insoweit begründet, als der Beschluss der BNetzA vom 14.08.2009 diejenigen Entgelte betrifft, die von den Tarifen des Beschlusses vom 31.10.2008 abweichen; dieser Teil des Beschlusses wird aufgehoben, weil die spätere Genehmigung inhaltlich widersprüchlich zu einem wirksamen Vorgängerbeschluss ist und die Behörde keinen zulässigen Rücknahme- oder Widerrufsakt nach den §§ 48, 49 VwVfG gesetzt oder ihr Ermessen ordnungsgemäß ausgeübt hat. Soweit die Klägerin Teile der Klage zurückgenommen hat, wurde das Verfahren insoweit eingestellt. Die Klägerin hat damit in der Hauptsache überwiegend Erfolg: Die BNetzA kann nicht durch Inkraftsetzung einer höheren Entgeltgenehmigung einen früheren wirksamen Genehmigungsinhalt ohne gesetzlich vorgezeichnetes Aufhebungsverfahren beseitigen. Die Kosten des Verfahrens tragen Beklagte und Beigeladene je zur Hälfte; die Entscheidung ist vorläufig vollstreckbar; Revision wurde nicht zugelassen.