20 K 620/10

Es wird festgestellt, dass die Wohnungsverweisung mit Rückkehrverbot vom 01.12.2010 rechtswidrig war. Die Kosten des Verfahrens trägt der Beklagte. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des insgesamt vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet. Tatbestand Am Montag, dem 01.02.2010, gegen 18.30 Uhr erschien die Ehefrau des Klägers auf der Polizeiwache Erftstadt und trug nach zeugenschaftlicher Belehrung vor, dass ihr Ehemann sie am letzten Wochenende geschlagen und beleidigt habe. Dies sei nicht der erste Vorfall, innerhalb der letzten Jahre habe ihr Mann sein Gewalt- und Aggressionspotential ihr gegenüber gesteigert. Am Freitag, dem 29.01.2010, sei sie gegen 19.00 Uhr nach Hause gekommen und er habe sie als Betrügerin usw. tituliert. Sie habe das Haus verlassen, um weitere Eskalationen zu vermeiden. Tags darauf gegen 10.30 Uhr und auch am Nachmittag habe er sie mit beiden Händen derart kräftig an den Oberarmen gepackt, gedrückt und gegen die Küchenschränke geschleudert, dass sie immer noch insbesondere am linken Arm grün und blau sei. Er habe sie auch gegen die Arme geschlagen, aber nicht ins Gesicht. Schließlich habe er von ihr abgelassen und jeder sei seinen privaten Sachen nachgegangen. Sie habe Angst vor ihrem Mann und wisse nicht, wo das mal ende. Die Polizeibeamten stellten fest, dass die Ehefrau des Klägers blaue Flecken am Oberarm links habe. Die Verletzungen wurden photografisch festgehalten. Am Abend des 01.02.2010 gegen 21.00 Uhr suchten die Einsatzkräfte nach vorheriger telefonischer Mitteilung der Ehefrau, dass ihr Mann nun zu Hause sei, die Wohnanschrift des Klägers auf. Im Rahmen des Einsatzes erklärte der Kläger, er habe seiner Frau keine Gewalt angetan, seine Frau sage die Unwahrheit. Er verstehe die Maßnahme nicht. Dem Kläger wurde eine "Schriftliche Bestätigung" einer Wohnungsverweisung mit Rückkehrverbot bis einschließlich 11.02.2010 übergeben. Der Kläger hat am 04.02.2010 die vorliegende Klage erhoben. Ein gleichzeitig gestellter Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage wurde durch Beschluss der Kammer vom 05.02.2010 abgelehnt (20 L 127/10). Zur Begründung der Klage führt der Kläger im Wesentlichen aus, er sei am Abend des 01.02.2010 von den Beamten von der Toilette geholt worden und man habe ihm gesagt, dass er das Hausgrundstück umgehend verlassen müsse. Nach dem Grund befragt habe man ihm lediglich erklärt, dass es sich um eine präventive Maßnahme nach dem Polizeigesetz handele. Er sei von der Situation völlig überfordert gewesen. Eine ordnungsgemäße Anhörung sei nicht erfolgt. Der Kläger habe seine Frau in den vergangenen Jahren weder geschlagen noch getreten; über das ihm vorgeworfene Aggressionspotential verfüge er nicht. Auch im zeitlichen Zusammenhang mit der Polizeiverfügung sei es nicht zu Übergriffen gekommen. Zwar habe es am 30.01.2010 eine lautstarke Auseinandersetzung gegeben, während deren aber allein die Ehefrau die Contenance verloren habe. Sie habe ihm vor lauter Wut für einige Sekunden ein Schmiermesser an den Hals gehalten. Der Kläger, der vergleichbare Zornesausbrüche seiner Frau nur zu gut kenne, habe auf diese neuerliche "Aktion" insgesamt gelassen, aber zugegebenermaßen ein wenig zu provokativ reagiert. Er habe nämlich angekündigt, seinerseits zur Polizei zu gehen. Diesem Vorhaben habe die Ehefrau offenbar zuvorkommen wollen. Die Polizei habe es auch unterlassen, weitere zur Verfügung stehende Möglichkeiten der Aufklärung wie etwa die Vernehmung des gemeinsamen Sohnes zu ergreifen. Selbst bei unterstellter Richtigkeit der erhobenen Vorwürfe hätten im Zeitpunkt des Einschreitens der Polizeibeamten zwei Tage später keine weiteren Übergriffe mehr gedroht. Der Kläger beantragt, festzustellen, dass die Wohnungsverweisung mit Rückkehrverbot vom 01.02.2010 rechtswidrig gewesen ist. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Er tritt dem Vorbringen des Klägers entgegen und verweist im Wesentlichen darauf, dass die getroffene Gefahrenprognose gerechtfertigt gewesen sei. Dies gelte auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass der letzte Vorfall zwei Tage zurückgelegen habe, da nach Einschätzung der Beamten weitere körperliche Übergriffe drohten. Die einschreitenden Polizeibeamten hätten auch aufgrund der Aussage der Ehefrau und der fotografisch gesicherten Hämatome am linken Arm den Eindruck gehabt, dass es sich bei der Äußerung des Klägers um eine reine Schutzbehauptung gehandelt habe. Die nunmehrige Schilderung des Geschehensablaufes sei bereits deshalb zweifelhaft, weil der Kläger kein Wort davon gegenüber den einschreitenden Polizeibeamten erwähnt habe. Die eingesetzten Beamten hätten sich auch ein Bild vor Ort gemacht und den Kläger angehört. Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte in diesem Verfahren und im Verfahren 20 L 127/10 sowie den beigezogenen Verwaltungsvorgang und die beigezogenen Ermittlungsakten der Staatsanwaltschaft Köln (422 Js 1671/09, 422 Js 633/10) Bezug genommen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e: Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist zulässig. Der Kläger hat ein rechtliches Interesse an der begehrten Feststellung, dass die Verfügung des Beklagten vom 01.02.2010 rechtwidrig gewesen ist (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO), da die gegen ihn verhängte Wohnungsverweisung und das Rückkehrverbot in seine Grundrechte aus Art. 13 Abs. 1 und Art. 11 Abs. 1 GG eingegriffen haben, vgl. BVerfG, Beschluss vom 22.02.2002 - 1 BvR 300/02 - NJW 2002, 2225 (2226). Die Klage ist auch begründet, da die gegen den Kläger verhängten polizeilichen Maßnahmen rechtswidrig waren und den Kläger in seinen Rechten verletzt haben. Zwar war die dem Kläger in seinem Haus am 01.02.2010 überreichte Verfügung nach ihrem Wortlaut eine schriftliche Bestätigung einer mündlichen Verfügung gem. § 34 a PolG NRW, obwohl eine solche mündliche Verfügung gegen den Kläger gar nicht ergangen war. Der Kläger hat diese jedoch aufgrund der Umstände als eigenständige schriftliche Verfügung gewertet und ist ihr nachgekommen. Die so zu verstehende schriftlich erteilte Wohnungsverweisung und das Rückkehrverbot für die eheliche Wohnung C. Str. 000 in Erftstadt war jedoch rechtswidrig, da der Kläger vor deren Erlass entgegen § 28 Abs. 1 VwVfG NRW nicht angehört wurde. Gem. § 28 Abs. 1 VwVfG NRW ist dem Beteiligten Gelegenheit zu geben, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern, bevor ein Verwaltungsakt erlassen wird, der in die Rechte des Beteiligten eingreift. Unstreitig ist zunächst, dass Herr PHK N. , welcher die Maßnahme schriftlich verfügt hat, den Kläger nicht angehört hat. Das Gericht ist auf der Grundlage der Anhörung der Herren PHK N. und PHK S. zudem davon überzeugt, dass auch anschließend im zeitlichen Zusammenhang mit der Übergabe der Verfügung keine ordnungsgemäße Anhörung des Klägers erfolgte. Zwar ist in der Verfügung an der in dem Formblatt hierfür vorgesehenen Stelle angekreuzt, dass eine Anhörung stattgefunden habe und schriftlich von Herrn PHK S. die Äußerung des Klägers "Ich habe nicht geschlagen!" hinzugefügt. Auch hat Herr PHK S. sowohl in einem schriftlichen Vermerk vom 05.02.010 als auch in der mündlichen Verhandlung erklärt, der Kläger sei belehrt und zu dem Tatvorwurf befragt worden. Der Kläger habe mehrfach Gelegenheit gehabt, sich zu den Tatvorwürfen zu äußern. Dennoch ist das Gericht davon überzeugt, dass die Entscheidung hinsichtlich der Wohnungsverweisung bereits durch PHK N. getroffen war und die Aufgabe der PHK S. und I. letztlich nur darin bestand, die Verfügung auszuhändigen und zu erläutern, nicht aber darin, den Sachverhalt vor Ort weiter zu ermitteln und gegebenenfalls eine (neue) Entscheidung zu treffen bzw. eine Überprüfung der Verfügung vor ihrer Aushändigung zu veranlassen. Dafür spricht zunächst der unmittelbar am Tag nach der Wohnungsverweisung, dem 02.02.2010, von Herrn PHK S. gefertigte Ermittlungsbericht, wonach die Wohnanschrift des Klägers aufgesucht, die Dokumentation des Einsatzes übergeben und die Wohnungsverweisung mit Rückkehrverbot ausgesprochen wurde. Dort ist zwar auch die Äußerung des Klägers wiedergegeben, dass er die Maßnahme nicht verstehen würde und er seiner Frau keine Gewalt angetan habe. Eine ausdrückliche Anhörung ist aber in dem Bericht nicht dokumentiert. Eine solche ergibt sich auch nicht aus den Angaben des Herrn PHK S. in der mündlichen Verhandlung. Dabei ist zunächst darauf hinzuweisen, dass eine Belehrung über das Aussageverweigerungsrecht im Hinblick auf die Strafanzeige der Ehefrau noch keine Anhörung im Sinne des § 28 Abs. 1 VwVfG in Bezug auf eine Wohnungsverweisung darstellt. Im Übrigen hat Herr PHK S. erklärt, sie hätten per Funk den Auftrag bekommen, eine Wohnungsverweisung durchzuführen; er sei ca. 10 Minuten vor dem Einsatz auf der Wache gewesen und sei von Herrn PHK N. über den Sachverhalt und die Hintergründe informiert worden. Insofern sei die Gefahrenprognose, dass mit weiteren Übergriffen zu rechnen war, schon vorgegeben gewesen. Aus diesen Äußerungen ergibt sich für das Gericht deutlich, dass eine eigene, von den Vorgaben des Herrn PHK N. unabhängige Entscheidung und Gefahrenprognose auf der Grundlage einer noch durchzuführenden Anhörung des Klägers von vorneherein nicht beabsichtigt war. Dies folgt auch aus den Angaben des Herrn PHK N. in der mündlichen Verhandlung. Er hat es danach dem Nachtdienst übertragen, die Wohnungsverweisung zu vollziehen, sprich die Verfügung auszuhändigen; natürlich habe der Kläger noch angehört werden sollen, aber nach der Sachlage sei klar gewesen, dass eine Wohnungsverweisung habe erfolgen müssen. Unabhängig von der Ungereimtheit, dass Herr PHK N. nach seinen Angaben nur mit dem Beamten I. geredet haben will, der wiederum nach den Angaben des Herrn PHK S. selbst keinerlei Maßnahmen getroffen haben soll, wird die Einschätzung einer bereits vor dem Aufsuchen des Einsatzortes getroffenen verbindlichen Entscheidung auch durch die Angabe des Herrn PHK S. bestätigt, dass er gegen die Maßnahme remonstriert hätte, wenn er vor Ort den Eindruck gehabt hätte, dass die Schilderung von Herrn PHK N. völlig falsch gewesen sei. Eine Remonstration bezeichnet im Beamtenrecht eine Gegenvorstellung oder Einwendung, die ein Beamter gegen eine Weisung erhebt, die er von seinem Vorgesetzten erhalten hat. Da unterstellt werden kann, dass Herrn PHK S. diese Bedeutung bekannt ist, wird nach Auffassung des Gerichts gerade auch durch die Wahl des Wortes "remonstrieren" erkennbar, dass eine Entscheidung hinsichtlich der Wohnungsverweisung ohne vorausgegangene Anhörung des Klägers letztlich bereits getroffen war. Die Anhörung des Klägers war auch nicht gem. § 28 Abs. 2 VwVfG NRW entbehrlich, wonach von einer Anhörung abgesehen werden kann, wenn sie nach den Umständen des Einzelfalles nicht geboten ist. Es sind bereits keine Anhaltspunkte für eine entsprechende Abwägung im Rahmen der gemäß § 28 Abs. 2 VwfG NRW zu treffenden Ermessensentscheidung ersichtlich. Darüber hinaus lagen die Voraussetzungen für ein Absehen von der Anhörung des Klägers nicht vor, wobei hier nur die Möglichkeit des § 28 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG NRW ernsthaft in Betracht kommt. Danach kann von einer Anhörung insbesondere abgesehen werden, wenn eine sofortige Entscheidung wegen Gefahr in Verzug notwendig erscheint. Gefahr im Verzug im Sinne der Vorschrift liegt vor, wenn durch eine vorherige Anhörung auch bei Gewährung kürzester Anhörungsfristen ein Zeitverlust einträte, der mit hoher Wahrscheinlichkeit zur Folge haben würde, dass die durch den Verwaltungsakt zu treffende Regelung zu späte käme, um ihren Zweck noch zu erreichen, was in jedem Einzelfall "ex ante" zu beurteilen ist. In Fällen wie dem vorliegenden (Erlass einer Maßnahme gem. § 34 a PolG NRW) kommt das Vorliegen von Gefahr im Verzug insbesondere in Betracht, wenn der Betroffene (hier der Kläger) nicht greifbar ist, weil sein Aufenthaltsort unbekannt ist, er sich insbesondere nicht/nicht mehr in der Wohnung der Geschädigten aufhält. Ist dies jedoch nicht der Fall, so ist ein Absehen von der Anhörung nur in besonderen Fällen denkbar, z. B. wenn der Betroffene nicht "vernehmungsfähig" ist. Eine derartige, von § 28 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG erfasste Konstellation lag hier erkennbar nicht vor. Die fehlende Anhörung des Klägers ist auch nicht gem. § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG NRW unbeachtlich, weil diese nachgeholt worden wäre. Im Übrigen kommt auch eine Heilung unter dem Gesichtspunkt, dass eine fehlende Anhörung gem. § 45 Abs. 2 VwVfG NRW bis zum Abschluss der ersten Instanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nachgeholt werden kann, nicht in Betracht. Denn eine solche Heilung ist nur in einem Verwaltungsverfahren möglich, das geeignet ist, zu einer Änderung des betroffenen Verwaltungsaktes zu führen. Dies ist bei einer Feststellungsfortsetzungsklage nicht der Fall, da sich der angefochtene Verwaltungsakt erledigt hat, vgl. VGH Baden- Württemberg, Urteil vom 27.02.2006 - 6 S 1508/04 - ESVGH 56, 169 ff., Juris; Kopp/Ramsauer, a. a. O., § 45, Rnr. 42; a. A. ohne nähere Begründung: VG Aachen, Urteil vom 23.08.2006, -6 K 3852/04-, Juris. Schließlich ist die fehlende Anhörung nicht gem. § 46 VwVfG NRW unbeachtlich, weil offensichtlich wäre, dass diese die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Dabei kann dahinstehen, ob die Vorschrift des § 46 VwVfG NRW auf die vorliegende Fortsetzungsfeststellungsklage überhaupt Anwendung findet, vgl. BVerwG, Urteil vom 15.12.1983, - 3 C 27/82 -, BVerwGE 68, 267 ff, Juris (offen gelassen), von der Anwendbarkeit geht dagegen offenbar aus: BVerwG, Urteil vom 23.11.1999, -1C 12/98-, GewArch 2000, 324f., Juris; zum Meinungsstand: Kopp/Ramsauer, a. a. O., § 46 Rnr. 43, denn die Voraussetzungen des § 46 VwVfG NRW sind vorliegend nicht erfüllt. Zum einen ist erforderlich, dass jede Möglichkeit ausgeschlossen ist, dass bei der Einhaltung der Vorschrift (hier bei Anhörung des Klägers) die Entscheidung aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen anders hätte ausfallen können, Kopp/Ramsauer, a. a. O. § 46 Rnr. 26; zur vorherigen Fassung des § 46 s. auch OVG NRW, Urteil vom 13.10.1988 -11 A 2734/86- NVwZ-RR 1989, 614 ff.. Zum anderen muss es offensichtlich sein, dass auch eine Anhörung des Klägers die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hätte. Es muss mithin jeder vernünftige Zweifel ausgeschlossen sein, dass es bei Vermeidung des Fehlers zur selben Entscheidung in der Sache gekommen wäre, Kopp/Ramsauer, a. a. O. § 46, Rnr. 37; Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG ,6. Aufl. § 46 Rnr. 85. Dies ist vorliegend nicht der Fall. Zwar mag Manches dafür sprechen, dass die einschreitenden Polizeibeamten trotz Anhörung des Klägers aufgrund der sichtbaren Verletzungen der Ehefrau keine andere Entscheidung in der Sache getroffen hätten. Gleichwohl ist die Möglichkeit einer anderen Entscheidung nicht auszuschließen. Dies gilt vor allem unter Berücksichtigung des Umstandes, dass seit dem letzten von der Ehefrau vorgetragenen Übergriff bereits mehr als zwei Tage vergangen waren, und auch im Hinblick auf die offenbar akute Erkrankung des Klägers nicht ohne Weiteres mit einer alsbaldigen Wiederholung ähnlicher Auseinandersetzungen, wie sie von der Ehefrau des Klägers geschildert worden waren, gerechnet werden konnte. Es hätte zudem nahegelegen, wenn schon nicht den 16-jährigen Sohn, so doch jedenfalls die anwesende Ehefrau mit der Darstellung des Klägers zu konfrontieren und nochmals zu befragen (vgl. 24 Abs. 2 VwVfG NRW, wonach alle für den Einzelfall bedeutsamen, auch für die Beteiligten günstigen Entscheidungen zu berücksichtigen sind). Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 167 Abs. 2 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.