12 L 1212/10

1. Der Antrag wird abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsteller. 2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500 Euro festgesetzt. Gründe I. Der im Jahr 1980 geborene Antragsteller ist indischer Staatsangehöriger. Am 17. April 2009 erteilte ihm die italienischen Botschaft in Neu Delhi ein nationales Visum der Kategorie D für Italien, welches vom 20. April 2009 bis zum 19. April 2010 gültig war. Am 22. Mai 2009 wurde dem Antragsteller in Italien eine Aufenthaltserlaubnis ("permesso di soggiorno") mit Gültigkeit bis zum 21. Mai 2011 ausgestellt. Am 11. Februar 2010 schloss der Antragsteller in Dänemark die Ehe mit der acht Jahre jüngeren deutschen Staatsangehörigen C. T. . Am 18. Februar 2010 reiste er in das Bundesgebiet ein und meldete sich gemeinsam mit seiner Ehefrau unter der Anschrift G. Str. 0 in Köln an. Über seinen Prozessbevollmächtigten beantragte der Antragsteller am 22. März 2010 beim Antragsgegner die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug zur deutschen Ehefrau. Daraufhin stellte der Antragsgegner dem Antragsteller eine Fiktionsbescheinigung aus, welche später bis zum 5. Oktober 2010 verlängert wurde. Seit dem 15. Juli 2010 lebt der Antragsteller von seiner Ehefrau getrennt. Nach Anhörung des Antragstellers versagte der Antragsgegner diesem mit Ordnungsverfügung vom 20. Juli 2010 die Erteilung der begehrten Aufenthaltserlaubnis und drohte ihm die Abschiebung in sein Heimatland an. Zur Begründung führte der Antragsgegner im Wesentlichen aus, dass die Voraussetzungen eines Aufenthaltstitels nicht vorlägen. § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG könne als Erteilungsgrundlage nicht mehr herangezogen werden, da der Antragsteller mit seiner Ehefrau nicht mehr in ehelicher Lebensgemeinschaft lebe. Darüber hinaus erfülle der Antragsteller die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen gemäß § 5 Abs. 2 AufenthG nicht, da er nicht mit dem erforderlichen Visum zur Familienzusammenführung in das Bundesgebiet eingereist sei. Der Ausnahmetatbestand des § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG greife nicht ein und auch mit Blick auf § 39 AufenthV sei eine Ausnahme vom Visumsverfahren nicht zu erkennen. Dem Antragsteller könne auch kein Aufenthaltstitel nach § 38a AufenthG erteilt werden, da er in keinem Mitgliedsstaat der Europäischen Union die Rechtsstellung eines langfristig Aufenthaltsberechtigten inne habe. Gegen die Ordnungsverfügung erhob der Antragsteller am 3. August 2010 Klage (12 K 4895/10). Am 25. August 2010 hat der Antragsteller den vorliegenden Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gestellt. Er ist der Auffassung, er habe einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 31 AufenthG. Dazu trägt er vor, dass ihm wegen der Beeinträchtigung seiner schutzwürdigen Belange das weitere Festhalten an der ehelichen Lebensgemeinschaft mit seiner Ehefrau unzumutbar sei. Deshalb sei es für die Erteilung eines eigenständigen, nicht von der Ehefrau abgeleiteten Aufenthaltsrechts in seinem Fall nicht erforderlich, dass die eheliche Lebensgemeinschaft mindestens zwei Jahre lang rechtmäßig im Bundesgebiet bestanden habe. Die Unzumutbarkeit resultiere daraus, dass seine Ehefrau mit Aids infiziert sei. Die Infektion habe schon zum Zeitpunkt der Eheschließung bestanden, seine Frau habe ihn jedoch erst kürzlich darüber informiert. Des Weiteren stehe ihm ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gemäß § 38a AufenthG zu. Der Antragsteller beantragt, die aufschiebende Wirkung seiner Klage gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 20. Juli 2010 anzuordnen. Der Antragsgegner beantragt, den Antrag abzulehnen. Er wiederholt und vertieft sein Vorbringen aus der angegriffenen Ordnungsverfügung und trägt ergänzend vor, nach § 31 AufenthG könne nur eine bereits bestehende Aufenthaltserlaubnis zur Familienzusammenführung verlängert werden. Der Antragstellers sei aber nie im Besitz einer solchen Aufenthaltserlaubnis gewesen. Die vorgetragene Infektion der Ehefrau sei daher nicht von entscheidender Bedeutung. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakte des vorliegenden Verfahrens und des Verfahrens 12 K 4895/10 sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen. II. Der Antrag ist unbegründet. Die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 20. Juli 2010 ist nach dem Erkenntnisstand des Eilverfahrens offensichtlich rechtmäßig und verletzt den Antragsteller nicht in seinen Rechten. Der Antragsgegner hat ihm zu Recht die Erteilung der begehrten Aufenthaltserlaubnis versagt und ihm die Abschiebung angedroht. 1. Der Antragsteller hat keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis. a) Dem geltend gemachten Anspruch steht bereits das Fehlen der allgemeinen Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG entgegen, weil der Antragsteller nach der Eheschließung in Dänemark nicht mit einem Visum zur Familienzusammenführung in das Bundesgebiet eingereist ist, obwohl er einen Daueraufenthalt bei seiner Ehefrau beabsichtigte. Die Einholung eines zweckentsprechenden Visums vor der Einreise war auch nicht nach § 39 Nr. 6 AufenthV entbehrlich. Dies gilt zwar nicht schon aufgrund der Ansicht des OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 20. April 2009 - 7 B 10037/09 -, juris, Rn. 19, auf die sich ausweislich der im Verwaltungsvorgang befindlichen Prüfungsunterlagen offenbar auch der Antragsgegner stützt. Nach der genannten Entscheidung ist ein Schengen-Visum für kurzfristige Aufenthalte kein Aufenthaltstitel im Sinne von § 39 Nr. 6 AufenthV, weil § 39 Nr. 3 AufenthV insofern spezieller sei. Der Antragsteller besaß jedoch kein Schengen-Visum für kurzfristige Aufenthalte, sondern ein von § 39 Nr. 3 AufenthV nicht erfasstes nationales italienisches Visum mit einer Gültigkeit von einem Jahr. Zudem war er im Besitz einer italienischen Aufenthaltsgenehmigung ("permesso di soggiorno"), die einen Aufenthaltstitel im Sinne von § 39 Nr. 6 AufenthV darstellt. Aufgrund dieses Titels wäre er gemäß Art. 21 Abs. 1 Schengener Durchführungsübereinkommen i.V.m. Art. 5 Abs. 1 lit. c) Schengener Grenzkodex aber nur dann i.S.v. § 39 Nr. 6 AufenthV zur Einreise in das Bundesgebiet berechtigt gewesen, wenn er den Zweck und die Umstände des beabsichtigten Aufenthalts bei der Einreise belegt hätte. Daran fehlt es jedoch. Der Antragsteller hat den beabsichtigten Aufenthalt, nämlich den Familiennachzug zu seiner kurz zuvor geheirateten Ehefrau, bei der Einreise nicht offen gelegt. Auch nach § 39 Nr. 3 AufenthV kann vom Visumserfordernis nicht abgesehen werden. Der Antragsteller ist Inder und damit nicht Staatsangehöriger eines in Anhang II der Verordnung (EG) Nr. 539/2001 aufgeführten Staates. Auch besaß er, wie erläutert, kein Schengen-Visum für kurzfristige Aufenthalte. b) Überdies fehlt es an den besonderen Erteilungsvoraussetzungen. Insofern kann dahinstehen, ob es sich bei der vom Antragsteller eingegangenen Ehe um eine unter dem Schutz von Art. 6 Abs. 1 GG stehende und damit auch ausländerrechtlich erhebliche tatsächliche Ehe oder nur um eine so genannte Scheinehe handelte, die alleine zu dem Zweck geschlossen wurde, dem Antragsteller ein Aufenthaltsrecht zu vermitteln. Anhaltspunkte in diese Richtung ergeben sich jedenfalls insofern, als die Ehefrau acht Jahre jünger ist, die Ehe nach nur kurzer Zeit auseinander ging und der Antragsteller seine Ehefrau nach dem sich aus den Verwaltungsvorgängen ergebenden Geschehensablauf frühestens zehn Monate vor der Eheschließung kennen gelernt haben dürfte. Denn am 17. April 2009 ist ihm in Neu Delhi ein italienisches Visum erteilt worden, erst danach reiste er nach Europa, am 11. Februar 2010 erfolgte die Eheschließung. Unabhängig von dieser Frage fehlt es aber an weiteren besonderen Voraussetzungen für einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis. Der Antragsteller kann sich nicht mit Erfolg auf § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG berufen, da er seit dem 15. Juli 2010 von seiner deutschen Ehefrau getrennt lebt und mithin eine von der Norm vorausgesetzte eheliche Lebensgemeinschaft nicht mehr besteht. Dem Antragsteller kann auch keine Aufenthaltserlaubnis nach § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG, der gemäß § 28 Abs. 3 AufenthG auf Ehegatten Deutscher entsprechend anzuwenden ist, erteilt werden. Danach wird die dem Ehegatten erteilte Aufenthaltserlaubnis im Fall der Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft als eigenständiges, vom Zweck des Familiennachzugs unabhängiges Aufenthaltsrecht für ein Jahr verlängert, wenn die eheliche Lebensgemeinschaft seit mindestens zwei Jahren rechtmäßig im Bundesgebiet bestanden hat. Der Antragsteller verfügt bereits nicht über eine verlängerungsfähige Aufenthaltserlaubnis im Sinne von § 31 Abs. 1 AufenthG. Die Norm vermittelt nur demjenigen Ausländer einen Verlängerungsanspruch, der bereits einen verlängerungsfähigen Aufenthaltstitel besitzt. Das ergibt sich aus dem eindeutigen Wortlaut dieser Vorschrift, wonach die "Aufenthaltserlaubnis des Ehegatten" unten den genannten Voraussetzungen als eigenständiges Aufenthaltsrecht "verlängert" wird. OVG NRW, Beschluss vom 13. April 2005 - 19 E 594/09 -; Hessischer VGH, Beschluss vom 9. Mai 2003 - 4 E 578/02 -, juris, Rn. 5, noch zu § 19 AuslG; siehe auch BVerwG, Urteil vom 04. September 2007 - 1 C 43/06 -, juris, Rn. 17. Ein etwaiger Anspruch auf Erteilung einer ehebezogenen Aufenthaltserlaubnis für zurückliegende Zeiträume genügt nicht. Hessischer VGH, a.a.O.; Marx, in: Fritz/Vormeier (Hg.), Gemeinschaftskommentar zum Aufenthaltsgesetz, § 31, Rn. 27. Ferner scheitert die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gemäß § 28 Abs. 3 i.V.m § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG daran, dass die eheliche Lebensgemeinschaft des Antragstellers mit seiner deutschen Ehefrau nicht zwei Jahre im Bundesgebiet bestanden hat. Nach der Eheschließung am 11. Februar 2010 lebten die Eheleute lediglich bis zum 15. Juli 2010 in ehelicher Lebensgemeinschaft. Von der Zweijahresfrist ist vorliegend entgegen der Auffassung des Antragstellers auch nicht nach § 31 Abs. 2 AufenthG abzusehen. Nach dieser Vorschrift ist von der Voraussetzung des zweijährigen rechtmäßigen Bestandes der ehelichen Lebensgemeinschaft im Bundesgebiet abzusehen, soweit es zur Vermeidung einer besonderen Härte erforderlich ist, dem Ehegatten den weiteren Aufenthalt zu ermöglichen. Eine besondere Härte liegt nach § 31 Abs. 2 Satz 2 Var. 2 AufenthG insbesondere vor, wenn dem Ehegatten wegen der Beeinträchtigung seiner schutzwürdigen Belange das weitere Festhalten an der ehelichen Lebensgemeinschaft unzumutbar ist. Die Regelung findet ihren Grund in der Erwägung des Gesetzgebers, den Ehegatten nicht wegen der Gefahr der Beendigung seines akzessorischen Aufenthaltsrechts zur Fortsetzung einer nicht tragbaren Lebensgemeinschaft zu zwingen. Vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Innenausschusses vom 14. März 2000, BT-Drs. 14/2902, Seite 5; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 4. April 2006 - OVG 11 S 34.05 -, juris, Rn. 3. Zu den Schutzgütern des § 31 Abs. 2 Satz 2 Var. 2 AufenthG zählen unter anderem die sexuelle und sonstige Selbstbestimmung, die persönliche Freiheit und Ehre sowie die körperliche Unversehrtheit. Diese Schutzgüter sind nach der Gesetzesbegründung jedenfalls dann rechtserheblich verletzt mit der Folge, dass das Festhalten an der Ehe zur Erlangung eines eigenständigen Aufenthaltsrechts unzumutbar ist, wenn der nachgezogene Ehegatte wegen physischer oder psychischer Misshandlungen durch den anderen Ehegatten die Lebensgemeinschaft aufgehoben hat oder der andere Ehegatte das in der Ehe lebende Kind sexuell missbraucht oder misshandelt hat. Vgl. BT-Drucks. 14/2368, S. 4; siehe auch OVG NRW, Beschluss vom 24.01.2003 - 18 B 2157/02 -, juris, Rn. 6 m.w.N. Diese Beispielsfälle machen deutlich, dass der Verlängerungsanspruch nicht etwa in jedem Fall des Scheiterns einer ehelichen Lebensgemeinschaft besteht, zu dem es ja in aller Regel wegen der von einem oder beiden Ehegatten subjektiv empfundenen Unzumutbarkeit des Festhaltens an der Lebensgemeinschaft kommt, und dass dementsprechend gelegentliche Ehestreitigkeiten, Auseinandersetzungen, Meinungsverschiedenheiten, grundlose Kritik und Kränkungen, die in einer Vielzahl von Fällen trennungsbegründend wirken, für sich genommen noch nicht das Festhalten an der ehelichen Lebensgemeinschaft unzumutbar machen. So zu § 19 AuslG OVG NRW, Beschluss vom 24. Januar 2003 - 18 B 2157/02 -, juris, Rn. 8 f m.w.N.; im Anschluss daran zu § 31 AufenthG Bayerischer VGH, Beschluss vom 18 März 2008 - 19 ZB 08.259 -, juris, Rn. 24. Als weitere Anwendungsbeispiele werden in der Rechtsprechung Fälle der Trunksucht oder Drogenabhängigkeit des Ehegatten genannt, wenn diese gefährliche Auswirkungen auf Psyche, Gesundheit oder Leben des ausländischen Ehegatten haben. Vgl. Bayerischer VGH, Beschluss vom 26.02.2007 - 19 CS 07.313 -, juris, Rn. 24; VG Frankfurt (Oder), Urteil vom 30. September 2010 - 5 K 1193/08 -, juris, Rn. 29; VG Ansbach, Urteil vom 23. März 2010 - AN19 K 09.02115, AN 19 K 09.02116 -, juris, Rn. 27 m.w.N. Ob ein Fall besonderer Härte vorliegt, ist allerdings nicht durch Zuordnung des Falls zu einer bestimmten Kategorie von Störungen des ehelichen Miteinanders festzustellen. Vielmehr ist eine Gesamtabwägung aller Umstände des Einzelfalls geboten, bei der es nicht entscheidend darauf ankommt, ob der betroffene Ausländer eine Fortführung der ehelichen Lebensgemeinschaft als unzumutbar empfunden hat. Vgl. Bayerischer VGH, Beschluss vom18. März 2008 - 19 ZB 08.259 -, juris, Rn. 24. Nach diesen Grundsätzen liegt im Fall des Antragstellers eine besondere Härte im Sinne von § 31 Abs. 2 Satz 1 AufenthG nicht vor. Insofern kann dahin stehen, ob sich seine Ehefrau tatsächlich, wie von ihm vorgetragen, mit Aids - gemeint ist wohl: HIV - infiziert hat. Dafür ist von dem insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Antragsteller - vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12. Juli 2006 - 18 B 119/06 -, NRWE, Rn. 7 - nichts dargelegt worden. Selbst wenn dies jedoch zutreffen sollte, läge keine besondere Härte vor. Für den Antragsteller bestand keine Beeinträchtigung seiner schutzwürdigen Belange, die die Schwelle zu einer Unzumutbarkeit der Fortführung der ehelichen Lebensgemeinschaft überschritten hätte. Eine Infektion mit dem HI-Virus, die einen Eingriff in die körperliche Unversehrtheit darstellen würde, hätten er und seiner Frau ohne unverhältnismäßigen Aufwand vermeiden können. Insofern ist zu berücksichtigen, dass das Virus im Vergleich mit anderen Krankheitserregern als schwerer übertragbar gilt. Eine Übertragung durch einfache Körper- oder Hautkontakte, Husten oder Niesen oder die gemeinsame Benutzung von Essgeschirr und Waschräumen findet nicht statt. Vgl. die von der Bundeszentrale für gesundheitliche Aufklärung herausgegebene Broschüre "HIV/AIDS von A bis Z", 3. Aufl. 2010, abrufbar unter http://www.bzga.de/infomaterialien/aidsaufklaerung/-aids-von-a-bis-z-heutiger-wissensstand/ Dem bei einem verantwortungsvollen zwischenmenschlichen Umgang vergleichsweise geringen Ansteckungsrisiko lässt sich in einer Ehe durch Schutzmaßnahmen begegnen, die keine unzumutbare Beeinträchtigung des Zusammenlebens darstellen. Dies gilt zumal, da es gerade Kennzeichen einer ehelichen Lebensgemeinschaft ist, dem Ehegatten auch in Zeiten von Krankheit und Not beiseite zu stehen und ihn zu unterstützen. Dem Verlangen nach einem von Schutzvorkehrungen freien - auch geschlechtlichen - Umgang mit dem Ehegatten kommt hingegen vor § 31 Abs. 2 AufenthG kein durchgreifendes Gewicht zu. Soweit der Antragsteller vorträgt, seine Ehefrau habe ihn erst nach der Eheschließung über die Infektion informiert, folgt daraus im Ergebnis nichts anderes. Es mag zwar - den Vortrag als wahr unterstellt - sein, dass sich der Antragsteller hintergangen fühlte. Bloße Störungen des ehelichen Vertrauensverhältnisses führen aber nicht zu einer Unzumutbarkeit des weiteren Zusammenlebens i.S.v. § 31 Abs. 2 AufenthG, wie auch ein Vergleich mit den in der Gesetzesbegründung beispielhaft genannten, oben aufgeführten Fällen einer unzumutbaren Härte zeigt. Andernfalls würde das Erfordernis einer besonderen Härte i.S.v. § 31 Abs. 2 AufenthG weitgehend leer laufen, weil die Beendigung einer ehelichen Lebensgemeinschaft vor Ablauf von zwei Jahren seit Bestehen der Ehe regelmäßig (auch) auf einer Störung des Vertrauensverhältnisses zwischen den Ehegatten beruhen wird. c) Entgegen seiner Auffassung hat der Antragsteller auch keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 38a AufenthG. Die Voraussetzung, dass der drittstaatsangehörige Ausländer in einem anderen Mitgliedsstaat der Europäischen Union die Rechtsstellung eines langfristig Aufenthaltsberechtigten hat, ist im Fall des Antragstellers nicht erfüllt. Weder das von der italienischen Botschaft erteilte Visum noch die italienische Aufenthaltserlaubnis des Antragstellers stellen einen Aufenthaltstitel dar, der zum Daueraufenthalt im Sinne der insoweit maßgeblichen Richtlinie - RL 2003/109/EG des Rates vom 25. November 2003 betreffend die Rechtsstellung der langfristig aufenthaltsberechtigten Drittstaatsangehörigen (Amtsblatt Nr. L 016 vom 23. Januar 2004, S. 44 bis 53) - berechtigt. Schon die lediglich zweijährige Gültigkeit des dem Antragsteller in Italien erteilten Titels zeigt, dass dieser nicht die Rechtsstellung eines langfristig aufenthaltsberechtigten Drittstaatsangehörigen verleiht. Denn nach Artikel 8 Abs. 2 der genannten Richtlinie ist eine zum langfristigen Aufenthalt berechtigende Aufenthaltsberechtigung-EG für jeweils mindestens fünf Jahre auszustellen. Dem entspricht es auch, dass in Umsetzung von Artikel 8 Abs. 3 dieser Richtlinie die nationalen Aufenthaltstitel die Bezeichnung "Daueraufenthalt - EG" in der jeweiligen Amtssprachen enthalten müssen. Unter Nr. 38a 1.1.1 der vom Bundesministerium des Innern herausgegebenen Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Aufenthaltsgesetz - GMBl. 2009, 877 (1076) - findet sich eine Auflistung der jeweiligen nationalen Aufenthaltstitel, die dieser Voraussetzung genügen. Der entsprechende italienische Aufenthaltstitel muss demnach die Bezeichnung "soggiornante di lungo periodo - CE" tragen. Die Aufenthaltserlaubnis des Antragstellers weist diese Bezeichnung nicht auf. 2. Die vom Antragsgegner verfügte Abschiebungsandrohung ist ebenfalls rechtmäßig. Sie findet ihre Rechtsgrundlage in § 59 Abs. 1 AufenthG. Dessen Voraussetzungen sind erfüllt, da der Antragsteller aus den dargelegten Gründen gemäß § 50 Abs. 1 AufenthG ausreisepflichtig ist. Die Ausreisefrist ist nicht zu beanstanden. 3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 2 i.V.m. § 52 Abs. 1 GKG.