33 K 5998/11.PVB

Leitsatz: Erfolgloser Antrag auf Rückgängigmachung - einer nicht mitbestimmten Eingruppierung in Entgeltgruppe 12 TVöD (Erledigung, nachdem der Beschäftigte im Wege einer Änderungskündigung in Entgeltgruppe 11 TVöD eingruppiert wurde) - einer nicht mitbestimmten Einstellung, nachdem das diesbezügliche Mitbestimmungsverfahren abgebrochen und ein solches neu für eine Einstellung unter Eingruppierung in Entgeltgruppe 11 TVöD eingeleitet worden war Der Antrag wird abgelehnt. Gründe I. Die Verfahrensbeteiligten streiten um die Mitbestimmung bei der Einstellung bzw. Eingruppierung eines Tarifbeschäftigten bei dem Eisenbahn – Bundesamt in die Entgeltgruppe 12 TVöD. Unter dem 20.07.2009 beantragte der Beteiligte bei dem Antragsteller die Zustimmung u. a. zur Einstellung des Tarifbeschäftigten U. I. unter gleichzeitiger Eingruppierung in Entgeltgruppe 12 TVöD; zu Herrn I. wurde ausgeführt, dass dieser über umfassende Kenntnisse auf dem Gebiet der Leit- und Sicherungstechnik sowie über umfassende Erfahrungen im Bereich der Bauaufsicht und Eisenbahnaufsicht von Anlagen der Leit- und Sicherungstechnik verfüge. Mit Beschluss vom 17.08.2009 versagte der Antragsteller seine Zustimmung zu dieser Einstellung bzw. Eingruppierung, weil den vorgelegten Unterlagen nicht entnommen werden könne, dass Herr I. , der nicht über einen Fachhochschulabschluss verfüge, einem solchen gleichwertige Kenntnisse habe. Unter dem 27.08.2009 erbat der Beteiligte erneut die Zustimmung des Antragstellers zu der Einstellung bzw. Eingruppierung des Herrn I. und erläuterte ergänzend dessen aus seiner Sicht bestehende einem Fachhochschulabschluss gleichwertige und für eine Eingruppierung in die Entgeltgruppe 12 TVöD gegebenen Fähigkeiten und Erfahrungen. Unter dem 10.09.2009 versagte der Antragsteller erneut seine Zustimmung, weil aus seiner Sicht gleichwertige Kenntnisse und Fähigkeiten, die eine Eingruppierung in Entgeltgruppe 12 TVöD rechtfertigten, nicht vorlägen. Der Beteiligte entschied, kein Stufenverfahren einzuleiten und erklärte gegenüber Herrn I. eine Einstellungszusage als Tarifbeschäftigter in die Entgeltgruppe 12 TVöD zum 01.01.2010; Herr I. trat am 04.01.2010 seinen Dienst an. Der Antragsteller hatte bereits am 18.01.2010 ein personalvertretungsrechtliches Beschlussverfahren (VG Köln 33 K 299/10.PVB) mit dem Ziel eingeleitet festzustellen, dass die Zustimmungsverweigerung vom 10.09.2009 in Bezug auf die beabsichtigte unbefristete Einstellung von Herrn U. I. unter Eingruppierung in Entgeltgruppe 12 TVöD beachtlich gewesen sei. Der Beteiligte hatte in diesem Verfahren erläutert, dass er die von dem Antragsteller versagte Zustimmung zur Einstellung bzw. Eingruppierung des Herrn I. zu Recht als unbeachtlich habe ansehen dürfen, weil nämlich nicht die Einstellung als solche, sondern lediglich die richtige Eingruppierung in Streit gewesen sei. Nach Durchführung eines Anhörungstermins vor der Fachkammer für Bundespersonalvertretungssachen des Verwaltungsgerichts Köln am 16.04.2010 erklärte der Beteiligte, dass er das Mitbestimmungsverfahren wieder aufnehmen und fortführen werde. Das personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren wurde durch Beschluss vom 05.05.2010 nach übereinstimmenden Erledigungserklärungen der Verfahrensbeteiligten eingestellt. Unter dem 02.07.2010 bat der Beteiligten den Antragsteller erneut um Zustimmung zur unbefristeten Einstellung des Herrn I. und dessen Eingruppierung in die Entgeltgruppe 12 TVöD und verwies auf die von diesem wahrgenommenen Aufgaben sowie dessen Kenntnisse und Erfahrungen. Zur bereits erfolgten Einstellung des Herrn I. erläuterte der Beteiligte, dass er auch ohne Zustimmung des Antragstellers diesen eingestellt habe, weil sonst das Risiko bestanden hätte, dass Herr I. nach einem ggf. längeren Stufenverfahren nicht mehr zur Verfügung gestanden hätte. Unter dem 10.08.2010 versagte der Antragsteller wiederum seine Zustimmung zu der Eingruppierung in Entgeltgruppe 12 TVöD, weil nicht erkennbar sei, dass Herr I. über die insoweit erforderlichen Kenntnisse und Erfahrungen verfüge. Der Beteiligte beantragte sodann bei dem Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung die Einleitung des Stufenverfahrens; das Ministerium teilte dem Beteiligten allerdings mit, dass es die Gründe des Antragstellers für die Verweigerung der Zustimmung für beachtlich halte, weil die ursprüngliche Vorlage des Beteiligten an den Antragsteller keine vollständigen und nachvollziehbaren Erkenntnisse enthalten habe; solche lägen auch heute nicht vor. Unter dem 18.07.2011 bat der Beteiligte den Antragsteller zu einem „Prüfungsgespräch“ über die bei Herrn I. bestehende Kenntnisse und Erfahrungen, die er nochmals eingehend erläuterte. Mit Schreiben vom 13.09.2011 bestand der Antragsteller auf seinem Standpunkt, dass die vorgetragenen Aspekte weiterhin keine Eingruppierung in Entgeltgruppe 12 TVöD rechtfertigten; ein „Prüfungsgespräch“ sei nicht zielführend. Mit Schreiben vom 10.10.2011 teilte der Beteiligte dem Antragsteller mit, dass er nunmehr die Einstufung des Herrn I. als „sonstiger Angestellter“ im Sinne einer Ein-ordnung in Entgeltgruppe 12 TVöD nicht weiter verfolge, weil es an der formellen Zuerkennung gleichwertiger Fähigkeiten und Erfahrungen fehle. Er bat den Antragsteller um Zustimmung zur Einstellung des Herrn I. , zur Übertragung des mit der Entgeltgruppe 12 TVöD bewerteten Dienstposten und zur Eingruppierung des Herrn I. in Entgeltgruppe 11 TVöD. Ergänzend wies er daraufhin, dass Herr I. seit dem 01.10.2011 (bis voraussichtlich Frühjahr 2015) lediglich in einem Teilzeitarbeitsverhältnis mit acht Stunden wöchentlich stehe, um ein Bachelorstudium Elektrotechnik zu absolvieren. Unter dem 11.11.2011 versagte der Antragsteller seine Zustimmung zu der beantragten Maßnahme: Auch eine Eingruppierung in Entgeltgruppe 11 TVöD sei nicht sachgerecht; vielmehr komme allenfalls eine Eingruppierung in den Bereich zwischen der Entgeltgruppe 5 und der Entgeltgruppe 8 TVöD in Betracht, weil Herr I. nicht über einen Fachhochschulabschluss verfüge. Mit Schreiben vom 21.11.2011 hat der Beteiligte bei dem Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung das Stufenverfahren eingeleitet; ein Ergebnis ist noch nicht bekannt. Der Antragsteller hat am 03.11.2011 das personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren eingeleitet. Er ist der Ansicht, dass die von ihm nicht mitbestimmte Maßnahme der unbefristeten Einstellung des Herrn U. I. unter Eingruppierung in die Entgeltgruppe 12 TVöD rückgängig zu machen sei. Der Beteiligte habe das Mitbestimmungsverfahren offenkundig – ohne Einleitung eines Stufenverfahrens – beendet. Auch wenn das Mitbestimmungsverfahren ein "objektives Verfahren" sei, müsse in einem Ausnahmefall – wie vorliegend – eine Rückgängigmachung erfolgen, weil weiterhin keine Gründe erkennbar seien, die eine Eingruppierung des Herrn I. in die in die Entgeltgruppe 12 TVöD rechtfertigten. Soweit der Beteiligte nunmehr – ab dem 01.10.2011 – eine Eingruppierung des Herrn I. in die in die Entgeltgruppe 11 TVöD vornehmen wolle, sei dies ein gesondertes Verfahren, zu dem er seine Zustimmung verweigert habe und das sich nunmehr im Stufenverfahren befinde. Der Antragsteller beantragt, den Beteiligten zu verpflichten, die unbefristete Einstellung von Herrn U. I. unter Eingruppierung in Entgeltgruppe 12 TVöD – hilfsweise dessen Eingruppierung in Entgeltgruppe 12 TVöD – mit Wirkung für die Zukunft rückgängig zu machen. Der Beteiligte beantragt, den Antrag abzulehnen. Er ist der Ansicht, dass eine Rückgängigmachung der Einstellung / Eingruppierung wegen des objektiven Charakters des Mitbestimmungsverfahrens ausscheide; unabhängig davon, sei dies rechtlich und tatsächlich gar nicht möglich und nicht mit Rechten Dritter – hier des Herrn I. – vereinbar, weil dieser sich auf einen verbindlichen Arbeitsvertrag mit einer in diesem bestimmten Eingruppierung berufen könne. Das Mitbestimmungsverfahren sei im Übrigen noch nicht abgeschlossen, da derzeit streitig sei, ob Herr I. ab dem 01.10.2011 in die Entgeltgruppe 11 TVöD eingruppiert werden könne. Eine unzutreffende Eingruppierung in die in die Entgeltgruppe 12 TVöD habe daher allenfalls für die Zeit vom 01.01.2010 bis zum 30.09.2011 vorgelegen. Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die Gerichtsakte in diesem Verfahren und im Verfahren VG Köln 33 K 299/10.PVB sowie auf die beigezogenen Sachakten des Beteiligten ergänzend Bezug genommen. II. Der Antrag hat keinen Erfolg. Der Antragsteller kann eine Verpflichtung des Beteiligten zur Rückgängigmachung der unbefristeten Einstellung des Herrn I. unter Eingruppierung in die Entgeltgruppe 12 TVöD nicht verlangen. Soweit es um die von den Verfahrensbeteiligten in den Vordergrund gerückte Frage geht, ob Herr I. zu Recht oder zu Unrecht ab dem 01.01.2010 in die Entgeltgruppe 12 TVöD eingruppiert wurde, fehlt es an einem Rechtsschutzinteresse für eine Rückgängigmachung für die Zukunft, weil sich diese streitige Eingruppierung durch Zeitablauf erledigt hat: Die Eingruppierung in die Entgeltgruppe 12 TVöD bestand lediglich für den Zeitraum 01.01.2010 bis zum 30.09.2011; ab diesem Zeitpunkt wurde die von dem Beteiligten gegenüber Herrn I. ausgesprochene Änderungskündigung wirksam, nach der Herr I. zum 01.10.2011 in die Entgeltgruppe 11 TVöD eingruppiert wurde. Ob der Antragsteller seine zu dieser Eingruppierung versagte Zustimmung zu Recht verweigert hat, ist Gegenstand des im November 2011 von dem Beteiligten eingeleiteten und derzeit noch nicht abgeschlossenen Stufenverfahrens bei dem Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung und ist in dem vorliegenden Verfahren nicht zu beurteilen. Eine Rückgängigmachung der Eingruppierung in die Entgeltgruppe 12 TVöD mit Wirkung für die Zukunft ist wegen der ausgesprochenen Änderungskündigung daher schon nicht möglich; vgl. zum Fall, dass die Feststellung begehrt wird, dass an einer bestimmten, bereits abgeschlossenen Maßnahme ein Beteiligungsrecht bestanden hat und die Maßnahme im Zeitpunkt der Entscheidung keine Rechtswirkung mehr entfaltet: BVerwG, Beschluss vom 17.02.2010 – 6 PB 43/09 –, ZfPRonline 2010, 5 = NVwZ-RR 2010, 443. Etwas anderes gilt nur dann, wenn die fragliche Maßnahme fortwirkt und für die Zukunft rückgängig gemacht oder abgeändert werden kann; dies muss aber tatsächlich möglich und rechtlich zulässig sein; BVerwG, a.a.O.. Insoweit kann vorliegend – allenfalls – ein Rechtsschutzinteresse für das Begehren zur Rückgängigmachung der unbefristeten Einstellung des Herrn I. – in Gestalt einer ordentlichen Kündigung – anerkannt werden; vgl. hierzu: BVerwG, Beschluss vom 07.12.1994 – 6 P 35/92 –, PersR 1995, 296 = Buchholz 251.8 § 80 RhPersVG Nr 10 und Beschluss vom 10.01.2008 – 6 P 5/07 –, Buchholz 251.4 § 88 HmbPersVG Nr 3. Mit diesem Begehren kann der Antragsteller aber nicht durchdringen. Soweit es um die erstrebte Rückgängigmachung der Einstellung des Herrn I. geht, bedarf es hier keiner abschließenden Entscheidung, ob eine Personalvertretung überhaupt im Sinne eines unmittelbaren Verpflichtungsbegehrens eine solche Rückgängigmachung verlangen kann, wenn diese Maßnahme unter Verstoß gegen das der Personalvertretung zustehende Mitbestimmungsrecht vorgenommen und umgesetzt wurde (hier: Verstoß gegen die dem Antragsteller zustehende Mitbestimmung "bei Einstellung" gemäß § 75 Abs. 1 Nr. 1 des Bundespersonalvertretungsgesetzes (vom 15.03.1974 – BGBl. I S. 693 –, zuletzt geändert durch Gesetz vom 05.02.2009 – BGBl. I S. 160 –) – BPersVG –); vgl. grundsätzlich zum "objektiven Charakter" des personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahrens, für das eine "gerichtliche Zwangsdurchsetzung" ausscheidet: BVerwG, Beschluss vom 15.03.1995 – 6 P 31/93 – BVerwGE 98, 77 = PersR 1995, 423. In seiner neueren Rechtsprechung geht das Bundesverwaltungsgericht allerdings davon aus, dass für den Fall, dass eine Maßnahme unter Missachtung von Mitbestimmungsrechten ergangen ist, eine objektiv-rechtliche Pflicht zur Rückgängigmachung besteht und zugleich der Personalrat einen gerichtlich durchsetzbaren Anspruch auf Nachholung des Mitbestimmungsverfahrens hat; vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 18.05.2004 – 6 P 13.03 –, BVerwGE 121, 38 <39 f.>, vom 23.08.2007 – 6 P 7.06 –, Buchholz 251.4 § 86 HmbPersVG Nr. 13 Rn. 10, vom 02.02.2009 – 6 P 2.08 –, Buchholz 251.2 § 85 BlnPersVG Nr. 16 Rn. 11, vom 14.06.2011 – 6 P 10.10 –, juris Rn. 9 ff. und vom 08.11.2011 – 6 P 23/10 – PersR 2012, 36 = ZfPRonline 2012, 12. Eine solche objektiv-rechtliche Pflicht zur Rückgängigmachung setzt allerdings voraus, dass diese rechtlich und tatsächlich möglich ist; hierzu: BVerwG, Beschlüsse vom 17.02.2010 und 08.11.2011, jeweils a.a.O.; vgl. auch die vom Antragsteller insoweit herangezogene Norm des § 63 Satz 2 des niedersächsischen Personalvertretungsgesetzes (vom 22.01.2007) und dazu BVerwG, Beschluss vom 11.05.2011 – 6 P 4/10 –, ZfPRonline 2011, 343 = PersR 2011, 438. Vorliegend steht einer solchen Rückgängigmachung allerdings entgegen, dass der Beteiligte mit seinem Schreiben vom 10.10.2011 gegenüber dem Antragsteller anerkannt hat, dass die Verweigerung der Zustimmung des Antragstellers zur Einstellung des Herrn I. unter Eingruppierung in die Entgeltgruppe 12 TVöD beachtlich war und nunmehr um die – sodann verweigerte – Zustimmung des Antragstellers zur Einstellung des Herrn I. unter Eingruppierung in die Entgeltgruppe 11 TVöD und zur Übertragung von Aufgaben eines nach der Entgeltgruppe 12 TVöD bewerteten Dienstpostens nachsucht. Damit hat er das Mitbestimmungsverfahren betreffend die Einstellung des Herrn I. und dessen Eingruppierung in die Entgeltgruppe 12 TVöD allerdings abgebrochen mit der Folge, dass es einer Entscheidung hierüber bzw. einer Klärung zwischen den Verfahrensbeteiligten nicht mehr bedarf. Eine Rückgängigmachung der unbefristeten Einstellung des Herrn I. – in Form einer Verpflichtung des Beteiligten zur Vornahme einer ordentlichen Kündigung – ist unter diesen Umständen nicht möglich. Für eine Kostenentscheidung ist im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren kein Raum.