14 K 4711/11

Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreck-baren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet. T a t b e s t a n d Die Klägerin ist Eigentümerin des Hausgrundstücks mit der postalischen Anschrift L. I.----straße 00 in Köln-L1. , das an die von der Beklagten betriebene öffentliche Abfallentsorgung angeschlossen ist. Für dieses Grundstück wurde die Klägerin von der Beklagten mit bestandskräftigen Gebührenbescheiden zu Abfallgebühren für die Jahre 2008 bis 2011 herangezogen. Bei der Gebührenbemessung wurde von einer zweimal wöchentlichen Leerung der Müllbehälter ausgegangen. Aufgrund einer Änderungsmeldung der Klägerin wurden die Abfallgebühren mit Änderungsbescheid vom 20. Juli 2011 für den Zeitraum vom 01. Juli 2011 bis 31. Dezember 2011 auf der Bemessungsgrundlage von 2 statt bisher 4 240 l-Restmüllbehältern sowie einer einmal wöchentlichen Leerung statt bisher einer zweimal wöchentlichen Leerung festgesetzt. Mit Schreiben vom 22. Juli 2011 bat die Klägerin die Beklagte um Berichtigung der Abfallgebührenbescheide auch für die zurückliegenden Zeiträume. Sie habe von den Mietern ihres Objektes erfahren, dass die Restmüllbehälter in der Vergangenheit von der AWB nie zweimal wöchentlich, sondern tatsächlich nur einmal wöchentlich geleert worden seien. Die Abfallgebühren seien aus diesem Grund mindestens für die letzten 10 Jahre zu hoch festgesetzt worden. Mit Änderungsbescheid vom 1. August 2011 setzte daraufhin die Beklagte die Abfallgebühren für die Jahre 2010 und 2011 insgesamt auf der Bemessungsgrundlage einer einmal wöchentlichen Leerung fest; eine rückwirkende Korrektur der Abfallgebühren für weitere Jahre erfolgte nicht. Am 24. August 2011 hat die Klägerin Klage erhoben, mit der sie die Abänderung der Abfallgebührenbescheide auf der Basis einer einmal wöchentlichen Leerung auch für die Veranlagungsjahre 2008 und 2009 begehrt. Die aufgrund einer fehlerhaften Bemessungsgrundlage erstellten Gebührenbescheide seien bezüglich aller nicht festsetzungsverjährten Veranlagungsjahre abzuändern. Die Klägerin beantragt sinngemäß, die Beklagte unter teilweiser Abänderung des Bescheides vom 01. August 2011 zu verpflichten, die Abfallgebührenbescheide vom 28. Januar 2008 und vom 27. Januar 2009 für die Jahre 2008 und 2009 mit der Maßgabe abzuändern, dass die Abfallgebühren anstatt auf der Grundlage einer zweimal wöchentlichen Leerung auf der Grundlage einer einmal wöchentlichen Leerung festgesetzt werden. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie trägt vor, dass die Beklagte in ständiger Ermessenpraxis zu § 130 AO in den Fällen der Zugrundelegung unzutreffender Maßstabseinheiten ihre Gebührenbescheide für das laufende Jahr und das Vorjahr korrigiere. Da besondere Umstände des Einzelfalls, die eine Abweichung von der Ermessenpraxis erforderten, nicht ersichtlich seien, komme eine weitergehende Gebührenabsetzung nicht in Betracht. Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten verwiesen. Entscheidungsgründe Die als Verpflichtungsklage zulässige Klage ist nicht begründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch darauf, dass die Beklagte die Gebührenfestsetzung in der beantragten Weise ändert, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO. Rechtsgrundlage für die erstrebte Abänderung der bestandskräftigen Gebühren-bescheide ist § 12 Abs. 1 Nr. 3 Buchstabe b KAG NRW in Verbindung mit § 130 Abs. 1 AO. Danach kann ein rechtswidriger Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder für die Vergangenheit zurückgenommen werden. § 51 VwVfG NRW findet wegen § 2 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG keine Anwendung. Mangels gegenteiliger Anhaltspunkte ist davon auszugehen, dass die betreffenden Abfallgebührenbescheide für die Jahre 2008 und 2009 bestandskräftig geworden sind. Ebenfalls ist davon auszugehen, dass die Gebührenfestsetzungen für diese Jahre wegen des unzutreffenden Ansatzes einer zweimal wöchentlichen Leerung der Rest-müllbehälter teilweise rechtswidrig waren. Jedenfalls konnte auf Nachfrage Gegenteiliges von der Beklagten nicht dargelegt werden. Gleichwohl hat die Klägerin keinen Anspruch auf die teilweise Rücknahme der Gebührenbescheide. § 130 Abs. 1 AO räumt auf der Rechtsfolgenseite der Behörde Ermessen ein ("kann"). Bei der Ausübung dieses Rücknahmeermessens ist zu berücksichtigen, dass dem Grundsatz der materiellen Gerechtigkeit, der für eine Korrektur unrichtiger Bescheide spricht, prinzipiell kein größeres Gewicht zukommt als dem Grundsatz der Rechtssicherheit, der das Festhalten an der Bestandskraft des Bescheides begründen kann, sofern dem anzuwendenden Recht nicht ausnahmsweise eine andere Wertung zu entnehmen ist. Hiervon ausgehend ist es regelmäßig nicht zu beanstanden, wenn die Behörde im Anwendungsbereich des § 130 AO der Rechtssicherheit den Vorrang einräumt und sich darauf beruft, dass die materielle Gerechtigkeit im gesetzlich zugelassenen Rechtsmittelverfahren zu verwirklichen ist. Eine andere Beurteilung ist nur in den Ausnahmefällen geboten, in denen die Aufrechterhaltung der Bescheide schlechthin unerträglich wäre oder Umstände gegeben sind, die die Berufung der Behörde auf die Unanfechtbarkeit des Bescheids als einen Vertoß gegen die guten Sitten oder gegen Treu und Glauben erscheinen lassen. Allein die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts begründet keinen Anspruch auf Rücknahme, da der Rechtsverstoß lediglich die Voraussetzung einer Ermessens-entscheidung der Behörde ist. Vgl. BVerwG, Beschluss vom 07. Juli 2004 - 6 C 24.03 -, BVerwGE 121, 226; OVG NRW, Beschlüsse vom 13. Mai 2011 - 14 B 1270/10 - vom 09. September 2009 - 15 A 1881/09 - jeweils in juris und vom 13. April 2004 - 15 A 1113/04 -, NVwZ-RR 2005, 568 sowie Urteil vom 24. März 2009 - 9 A 397/08 -, juris; Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 24. Januar 2007 - 9 LA 252/03 - juris; Bayerischer Verwaltungsgerichtshof (BayVGH), Beschluss vom 26. Mai 2008 - 8 ZB 06.2894 -, KStZ 2009, 49 ff.; Bundesfinanzhof (BFH), Urteil vom 26. März 1991 - VII R 15/89 -, juris. Für einen weiter gefassten Anwendungsbereich Schwarz, KStZ 2011, Seite 7 ff. Schlechthin unerträglich ist das Festhalten an einem rechtswidrigen Verwaltungsakt insbesondere dann, wenn die Behörde gegen den allgemeinen Gleichheitssatz verstößt, indem sie in gleich oder ähnlich gelagerten Fällen in der Regel von ihrer Befugnis zur Rücknahme Gebrauch macht, hiervon jedoch in anderen Fällen ohne rechtfertigenden Grund absieht, oder wenn Umstände gegeben sind, die die Berufung der Behörde auf die Unanfechtbarkeit als einen Verstoß gegen die guten Sitten oder Treu und Glauben erscheinen lassen. Dies zugrunde gelegt ist die Entscheidung der Beklagten, in Ausübung ihres Rücknahmeermessens in Fällen der Rechtswidrigkeit der Gebührenbescheide aufgrund des Ansatzes fehlerhafter Maßstabseinheiten nur die Bescheide des laufenden Veranlagungsjahres und des Vorjahres, aus dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit nicht jedoch die Bescheide vorangegangener nicht festsetzungsverjährter Veranlagungsjahre abzuändern, nicht zu beanstanden und hält sich innerhalb des aufgezeigten rechtlichen Rahmens. Besondere Umstände, nach denen sich das der Behörde eingeräumte Rücknahmeermessen ausnahmsweise zu einem Anspruch auf Rücknahme verdichtet, sind vorliegend nicht gegeben und von der Klägerin auch nicht dargelegt worden. Eine besondere Wertung, die eine Rücknahme der teilweise rechtswidrigen Abfallgebührenbescheide ungeachtet der eingetretenen Bestandskraft nahe legen würde, ist dem hier anzuwendenden Fachrecht nicht zu entnehmen. Anhaltspunkte für eine vom vorliegenden Fall abweichende Ermessenspraxis der Beklagten sind weder von der Klägerin vorgetragen noch sonst ersichtlich. Ebenfalls kann sich ein Anspruch der Klägerin auf Rücknahme nicht aus einer offensichtlichen Rechtswidrigkeit des Abfallgebührenbescheides ergeben. Zwar kann nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die offensichtliche Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts, dessen Rücknahme begehrt wird, ebenfalls die Annahme rechtfertigen, seine Aufrechterhaltung sei schlechthin unerträglich. vgl. etwa Beschluss vom 07. Juli 2004 - 6 C 24.03 -, BVerwGE 121, 226; Urteil vom 17. Januar 2007 - 6 C 32.06 -, NVwZ 2007, 209. Es ist aber fraglich ist, ob diese zu § 51 Abs. 5 in Verbindung mit § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG ergangene Rechtsprechung ohne weiteres auf die im Abgabenrecht einschlägige Bestimmung des § 130 AO übertragen werden kann. Vgl. hierzu im Einzelnen BayVGH, Urteil vom 15. Juli 2010 - 6 BV 08.1087 - juris Rn. 26 f. und Beschluss vom 26. Mai 2008 - 8 ZB 06.2894 - juris Rn. 13 f. Vgl. in diesem Zusammenhang auch OVG NRW, Beschluss vom 9. September 2009 - 15 A 1881/09 - juris Rn. 6. Diese Rechtsfrage kann hier indes offen bleiben. Zum einen drängt sich eine offensichtliche Rechtswidrigkeit der Abfallgebührenbescheide im maßgeblichen Erlasszeitpunkt nicht gleichsam auf. In Rede steht nämlich eine nur teilweise Rechtswidrigkeit ("der Höhe nach") einer als solchen rechtlich unbedenklichen Regelung (Gebührenfestsetzung), die erst durch einen Abgleich mit der tatsächlichen Entleerungshäufigkeit des beauftragten Entsorgungsunternehmes festgestellt werden konnte. Zum anderen ist zu berücksichtigen, dass die Fehlerhaftigkeit der Gebührenfestsetzung für die Klägerin bzw. deren Mieter unmittelbar erkennbar war, während aus der Sicht der Beklagten Zweifel an der Richtigkeit der von ihr zugrunde gelegten Bemessungsgrundlagen nicht evident waren, zumal die Klägerin in der Vergangenheit keine Bedenken gegen die Höhe der Gebührenfestsetzung geltend gemacht hat Überdies ist die Ablehnung der Rücknahme eines (rechtswidrigen) unanfechtbaren Verwaltungsakts regelmäßig schon dann nicht ermessensfehlerhaft und verstößt nicht gegen die guten Sitten oder Treu und Glauben, wenn der Betroffene die Gründe, die seiner Auffassung nach eine Rücknahme rechtfertigen, mit einem fristgerecht eingelegten Rechtsbehelf gegen den Verwaltungsakt hätte vorbringen können. Anderes gilt nur dann, wenn vom Gebührenpflichtigen die Anstrengung eines Rechtsbehelfs-verfahrens unter Berücksichtigung aller Umstände billigerweise nicht erwartet werden konnte. Vgl. BFH, etwa Urteil vom 23. September 2009 - XI R 56/07 -, juris m. w. Nw.; BayVGH, Beschluss vom 26. Mai 2008 - 8 ZB 06.2894 -, a.a.O. Eine solche Situation ist nicht vorliegend dargetan. Vielmehr war es der Klägerin zumutbar und möglich, ihren Einwand, dass während der mit den bestandkräftigen Gebührenbescheiden veranlagten Zeiträume die gebührenpflichtige Abfuhrleistung von der Beklagten nur teilweise erbracht worden sei, in einem Rechtsbehelfsverfahren gegen die Gebührenbescheide überprüfen zu lassen. Anhand der ihr vorliegenden Gebührenbescheide war für sie zweifellos erkennbar, dass die Abfallgebühren auf der Basis einer zweimal wöchentlichen Leerung berechnet wurden. Sofern sie bzw. ihre Mieter diese Berechnung deshalb für fehlerhaft hielten, weil aus ihrer Sicht die Restmüllbehälter tatsächlich nur einmal wöchentlich geleert wurden, hätte sie diesen Einwand gegen die Höhe der Gebührenbemessung mit Rechtsbehelfen gelten machen können, wo dann die Richtigkeit der Bemessungsgrundlage hätte geklärt werden können. Dies konnte von ihr auch erwartet werden. Es bestehen vorliegend keine Anhaltspunkte, dass die Klägerin durch ein Verhalten der Beklagten oder des von ihr beauftragten Entsorgungsunternehmens "veranlasst" worden ist, von der Einlegung eines Rechtsmittels abzusehen. Vgl. zu diesem Gesichtspunkt als Grund für eine Rücknahme des Bescheides: Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 24. Januar 2007 - 9 LA 252/03 -, juris. Dafür, dass die Beklagte gleichsam "sehenden Auges" rechtswidrige Gebührenbescheide mit fehlerhafter Bemessungsgrundlage in Bezug auf die Häufigkeit der Leerung erlassen hätte, ist ebenfalls nichts ersichtlich. Vgl. dazu Niedersächsisches OVG a.a.O.; OVG NRW, Beschluss vom 09. September 2009 - 15 A 1881/09 -, juris Rn. 6 ("in Kenntnis der Rechtswidrigkeit"); OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 1. Februar 2011 - 4 L 158/10 -, juris Rn. 4 (allein Kenntnis von den Umständen, die die Rechtswidrigkeit begründen, reicht nicht) und Rn. 10 (Die Wertung "schlechthin unterträglich" folge aus dem bewussten Verstoß der Behörde gegen die Rechtsordnung, der es ausschließe, dass sie sich auf die aus dem Grundsatz der Rechtssicherheit folgende Bestandskraft berufen kann.). Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.