19 K 5537/11

Das Klageverfahren gegen den Beklagten zu 1) wird eingestellt. Die Beklagte zu 2) wird unter Aufhebung des Bescheides vom 14.02.2006 verpflichtet, dem Kläger für die in der Zeit vom 01.01.2003 bis zum 31.12.2006 geleistete Mehrarbeit in Höhe von 1.034,25 Stunden eine Entschädigung in Geld nach dem jeweils geltenden Stundensatz der Mehrarbeitsvergütungsverordnung zu bewilligen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Der Kläger trägt die Gerichtskosten zu 66 %, seine außergerichtlichen und die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2) jeweils zu 30 % sowie die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1) vollständig. Die Beklagte zu 2) trägt die Gerichtskosten zu 34 %, ihre außergerichtlichen und die außergerichtlichen Kosten des Klägers jeweils zu 70 %. Das Urteil ist hinsichtlich der Kostenentscheidung vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit i.H.v. 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet. T a t b e s t a n d: Der Kläger hat derzeit das Amt eines Hauptbrandmeisters inne und stand seit dem 01.08.2001 im Dienst der Beklagten zu 2). Seit diesem Zeitpunkt wird er in der Leitstelle für den Rettungsdienst, Feuer- und Katastrophenschutz (Leitstelle) eingesetzt, die der Beklagte zu 1) auf der Grundlage einer mit der Beklagten zu 2) getroffenen öffentlich-rechtlichen Vereinbarung vom 27.01.1997 errichtet hat. In dieser Vereinbarung hat sich der Beklagte zu 1) verpflichtet, die Aufgabe des Betriebs einer Feuerwehrfernmeldezentrale für die Beklagte zu 2) gemeinsam mit den Aufgaben seiner Leitstelle durchzuführen. Die Beklagten haben die öffentliche-rechtliche Vereinbarung inzwischen einvernehmlich zum 31.12.2011 aufgehoben. Der Kläger wurde mit Wirkung zum 01.06.2012 zum Beklagten zu 1) versetzt. Er wird auch weiterhin in der Leitstelle eingesetzt. Der Kläger verlangt mit seiner Klage einen Ausgleich für vom 01.08.2001 bis 31.12.2006 über 48 Stunden in der Woche hinaus geleisteten Dienst. In dieser Zeit betrug die Wochenarbeitszeit bei der nordrhein-westfälischen Feuerwehr im 24-Stunden-Dienst einschließlich des Bereitschaftsdienstes durchschnittlich 54 Stunden. Am 27.12.2005 beantragte der Kläger bei der Beklagten zu 2), ihm einen Ausgleich für in den Jahren 1996 bis 2005 geleistete Zuvielarbeit zu gewähren. Diesen Antrag lehnte die Beklagte zu 2) mit Bescheid vom 14.02.2006 ab. Gegen diesen Bescheid, der mit keiner Rechtsbehelfsbelehrung versehen war, legte der Kläger am 02.05.2006 Widerspruch ein. Über den Widerspruch ist bislang nicht entschieden. Im Mai 2010 übersandte die Beklagte zu 2) dem Beklagten zu 1) den Widerspruchsvorgang mit der Bitte um Entscheidung. Nach Auffassung der Beklagten zu 2) ist der Beklagte zu 1) aufgrund der öffentlich-rechtlichen Vereinbarung vom 27.01.1997 für die Entscheidung über den Widerspruch zuständig. Im Oktober 2010 bot der Beklagte zu 1) in Abstimmung mit der Beklagten zu 2) dem Kläger - und auch allen anderen in der Leitstelle tätigen Beamten - den Abschluss einer Vereinbarung über den Ausgleich von im Jahre 2006 zu viel geleisteten Dienst an. Nach dieser Vereinbarung sollten die Feuerwehrbeamten nach den Grundsätzen des Urteils des OVG NRW vom 07.05.2009 - 1 A 2652/07 - für das Jahr 2006 einen Freizeitausgleich in Höhe von 145 Stunden erhalten. Der Kläger nahm das Angebot zum Abschluss dieser Vereinbarung nicht an. Der Kläger hat am 07.10.2011 und am 15.12.2011 Klage erhoben, mit der er Ausgleich für vom 01.08.2001 bis 31.12.2006 geleistete Zuvielarbeit begehrt. Zur Begründung trägt er vor, er habe einen Schadensersatzanspruch wegen Verletzung der dem Dienstherrn obliegenden Fürsorgepflicht in Höhe der Mehrarbeitsvergütung. Die Fürsorgepflicht sei in ihrem Wesenskern verletzt, weil er durch die dauerhafte rechtswidrige Mehrarbeit unzumutbar belastet worden sei. Die Pflichtverletzung habe sein Dienstherr zu vertreten, weil es für ihn seit Ablauf der gemeinschaftsrechtlichen Umsetzungsfrist am 23.11.1996, spätestens aber seit der Entscheidung des EuGH vom 03.10.2000 erkennbar gewesen sei, dass die europarechtlichen Arbeitszeitrichtlinien 2003/88/EG, 93/104/EG und 89/391/EWG auch auf den feuerwehrtechnischen Dienst anwendbar seien. Es sei unschädlich, dass er bei der Beklagten zu 2) erst Ende 2005 den Antrag auf Freizeitausgleich gestellt habe. Ungeachtet dessen habe er mit den Beklagten Vergleichsverhandlungen geführt, die erst am 23.05.2011 vom Beklagten zu 1) beendet worden seien. In der mündlichen Verhandlung hat der Kläger die gegen den Beklagten zu 1) erhobene Klage zurückgenommen. Der Kläger beantragt, die Beklagte zu 2) unter Aufhebung ihres Bescheides vom 14.02.2006 zu verpflichten, ihm für die in der Zeit vom 01.08.2001 bis 31.12.2006 geleistete Mehrarbeit Freizeitausgleich in einem Umfang von 1.462,5 Stunden zu gewähren, hilfsweise Entschädigung in Geld nach dem jeweils geltenden Stundensatz der Mehrarbeitsvergütung zu bewilligen. Die Beklagte zu 2) beantragt, die Klage abzuweisen. Ihrer Auffassung nach ist sie für den geltend gemachten Anspruch nicht die richtige Beklagte. Bei dem geltend gemachten Anspruch auf Freizeitausgleich handele es sich nicht um einen Anspruch aus dem Dienstverhältnis. Anspruchsgrundlage sei der Grundsatz von Treu und Glauben. Verantwortlich für die Heranziehung des Klägers zur Mehrarbeit sei der Beklagte zu 1). Für den Einsatz des Klägers in der Leitstelle und für die Dienstplangestaltung trage allein der Beklagte zu 1) Verantwortung. Die Weisungsbefugnis sowie die Dienst- und Fachaufsicht über alle in der Leitstelle eingesetzten Beamten übe nach § 3 Abs. 3 der Vereinbarung vom 27.01.1997 allein der Beklagte zu 1) aus. Sie sei nicht in der Lage, einen Anspruch auf Freizeitausgleich zu gewähren. Die Dienstplangestaltung für den Kläger falle in die alleinige Zuständigkeit des Beklagten zu 1). Ungeachtet der fehlenden Passivlegitimation stehe dem Kläger ein Anspruch auf Freizeitausgleich jedenfalls nicht in der begehrten Höhe zu. Nach der Rechtsprechung des BVerwG setze der Anspruch auf Freizeitausgleich einen vorherigen Antrag beim Dienstherrn voraus. Nur für nach dem Antrag geleistete Mehrarbeit - hier für die Zeit vom 01.01. bis zum 31.12.2006 - könne der Beamte Freizeitausgleich verlangen. Im Übrigen sei der Anspruch jedenfalls in ensprechender Anwendung des § 195 BGB für die Zeit von 01.08.2001 bis zum 31.12.2001 verjährt. Die dreijährige Verjährungsfrist sei für Ansprüche bis zum 31.12.2001 im Zeitpunkt ihrer Geltendmachung im Dezember 2005 verstrichen. Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte und des beigezogenen Verwaltungsvorgangs. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e: Soweit der Kläger die Klage gegen den Beklagten zu 1) zurückgenommen hat, war das Verfahren gem. § 92 Abs. 3 VwGO einzustellen. Die Klage gegen die Beklagte zu 2) ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Der Kläger hat für die in der Zeit vom 01.01.2003 bis zum 31.12.2006 geleistete Mehrarbeit in Höhe von 1.034,25 Stunden gegen die Beklagte zu 2) einen Anspruch auf Bewilligung einer Entschädigung in Geld nach dem jeweils geltenden Stundensatz der Mehrarbeitsvergütungsverordnung. Die Beklagte zu 2) ist als Dienstherrin für den geltend gemachten Ausgleichsanspruch die richtige Beklagte. Beide für den geltend gemachten Ausgleichsanspruch in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen - der unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch und der beamtenrechtliche Ausgleichsanspruch nach dem Grundsatz von Treu und Glauben - wurzeln in dem beamtenrechtlichen Dienstverhältnis. Das beamtenrechtliche Dienstverhältnis bestand im streitigen Zeitraum zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2). Die Beklagte zu 2) war Dienstherrin des Klägers bis zu seiner Versetzung zum Beklagten zu 1) mit Wirkung zum 01.06.2012. Die Beklagte zu 2) kann sich nicht mit Erfolg auf die mit dem Beklagten zu 1) getroffenen Vereinbarung vom 17.01.1997 berufen. Mit der genannten öffentlich-rechtlichen Vereinbarung vom 27.01.1997 waren Statusänderungen für die in der Leitstelle eingesetzten Feuerwehrbeamten nicht verbunden. Nach § 3 Abs. 2 der Vereinbarung blieben die Beklagten zu 1) und zu 2) Dienstherrn des von ihnen in der Leitstelle eingesetzten Personals. Dass der Kläger in der Leitstelle unter Verstoß gegen unionsrechtliche Vorgaben rechtswidrig zuviel gearbeitet hat, ist der Beklagten zu 2) zuzurechnen. Die Beklagte zu 2) überließ den Kläger mit dem Abschluss der Vereinbarung vom 27.01.1997 der Weisungsbefugnis des Beklagten zu 1) und ließ es damit zu, dass der Kläger im streitigen Zeitraum rechtswidrig Mehrarbeit leistete. Der Kläger kann von der Beklagten zu 2) lediglich für vom 01.01.2003 bis zum 31.12.2006 geleistete Zuvielarbeit in einem Umfang von 1.034,25 Stunden eine Entschädigung in Geld nach den im Zeitraum der Zuvielarbeit jeweils geltenden Sätzen der Mehrarbeitsvergütung verlangen. Der Kläger hat vom 01.08.2001 bis zum 31.12.2006 regelmäßig anstelle der unionsrechtlich höchstens zulässigen 48 Wochenstunden 54 Stunden Dienst geleistet. Dies verstieß gegen Art. 6 Nr. 2 der Richtlinie 93/104/EG des Rates vom 23.11.1993 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (RL 93/104/EG, ABl EG Nr. L 307 vom 13.12.1993 S. 18) sowie Art. 6 b der insoweit inhaltsgleichen Nachfolgerichtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 04.11.2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitsplatzgestaltung (RL 2003/88/EG, ABl EG Nr. L 299 vom 18.11.2003 S. 9, Arbeitszeitrichtlinie), sodass die entgegenstehenden Bestimmungen des Arbeitszeitrechts des Landes Nordrhein-Westfalens wegen des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts außer Betracht zu bleiben haben. Für diese unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit stehen dem Kläger nach der Rechtsprechung des BVerwG, vgl. BVerwG, Urteil vom 26.07.2012 - 2 C 70/11 -, juris, ein unionsrechtlicher Staatshaftungsanspruch und ein Ausgleichsanspruch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben zu. Die beiden Ansprüche unterscheiden sich zwar in ihren Voraussetzungen, sind aber in der Rechtsfolge gleichgerichtet. Danach ist die pauschal zu errechnende Zuvielarbeit ohne Abzüge auszugleichen, und zwar vorrangig durch Freizeit, hier ausnahmsweise durch Geld. Der Geldausgleich ist in Anlehnung an die zum jeweiligen Zeitraum der Zuvielarbeit geltenden Stundensätze für Mehrarbeit im Vollzeitdienst zu gewähren. Allerdings sind die Ansprüche des Klägers für den Zeitraum vor dem 01.01.2003 verjährt. Die Voraussetzungen für den unionsrechtlichen Haftungsanspruch sind gegeben. Art. 6 Nr. 2 RL 93/104/EG sowie Art. 6 b RL 2003/88/EG verleihen mit der Festsetzung einer wöchentlichen Höchstarbeitszeit dem Einzelnen Rechte. Die Überschreitung der unionsrechtlich vorgegebenen Wochenarbeitszeit bedeutet bereits seit dem 01.08.2001 einen hinreichend qualifizierten Verstoß. Schließlich besteht ein unmittelbarer Kausalzusammenhang zwischen dem Verstoß gegen diese Richtlinien und dem Schaden, der durch den Verlust der Ruhezeit entstanden ist, die dem Kläger zugestanden hätte, wenn die in dieser Bestimmung vorgesehene wöchentliche Höchstarbeitszeit eingehalten worden wäre. An weitere Voraussetzungen - etwa an ein Antragserfordernis - ist der unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch - anders als der nationalstaatliche Ausgleichsanspruch nach dem Grundsatz von Treu und Glauben - nicht gebunden. Die noch im Urteil vom 29.09.2011 - 2 C 32/10 -, vertretene gegenteilige Ansicht hat das BVerwG im Urteil vom 26.07.2012 - 2 C 70/11 -, ausdrücklich aufgegeben. Nur für den neben dem unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch bestehenden nationalstaatlichen Ausgleichsanspruch nach dem Grundsatz von Treu und Glauben besteht eine vorherige Rügeobliegenheit des Beamten. Soweit das BVerwG in dem Urteil vom 26.07.2012 ausführt, die Rügeverpflichtung des Beamten gelte für den Ausgleichsanspruch auch dann, wenn er durch einen Verstoß gegen Unionsrecht ausgelöst werde, beziehen sich diese Ausführungen - entgegen der in der mündlichen Verhandlung geäußerten Auffassung der Beklagten zu 2) - nur auf den nationalstaatlichen Ausgleichsanspruch, nicht aber auf den unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch. Der hier gegebene unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch ist auf zeitlichen Ausgleich der rechtswidrig geleisteten Mehrarbeit in angemessenem Umfang gerichtet. Als angemessen ist der zeitliche Ausgleich von Zuvielarbeit grundsätzlich dann anzusehen, wenn er ebenso lang ist wie der zuvor geleistete rechtswidrig geforderte Dienst. Zeiten des Bereitschaftsdienstes sind in vollem Umfang auszugleichen, vgl. BVerwG, Urteil vom 26.07.2012 - 2 C 70/11 -, juris. Die Zuvielarbeit ist pauschal unter Abzug des sechswöchigen Urlaubsanspruchs sowie einer weiteren Woche für die Wochenfeiertage zu errechnen. Darüber hinausgehende Anwesenheitstage sind grundsätzlich nicht zu berücksichtigen. Abwesenheitszeiten aufgrund von Krankheit, Sonderurlaub, Abordnungen, Fortbildungen etc. sind nur dann abzuziehen, wenn der Beamte deshalb mindestens in Höhe des Jahresurlaubs von sechs Wochen ununterbrochen keinen Feuerwehrdienst geleistet hat, vgl. BVerwG, Urteil vom 26.07.2012 - 2 C 70/11 -, juris. Danach sind von 52 Wochen im Jahr sieben Wochen abzuziehen, sodass der Berechnung der auszugleichenden Zuvielarbeit 45 Wochen mit 6 Stunden zugrundezulegen sind. Damit sind im Jahr bei der nordrhein-westfälischen Feuerwehr 270 Stunden und im Monat 22,5 Stunden rechtswidrig zu viel gearbeitet worden. Im gesamten geltend gemachten Zeitraum sind demnach ohne Berücksichtigung von Abwesenheitszeiten beim Kläger 1.462,5 Stunden Zuvielarbeit angefallen. Von diesen pauschal berechneten 1.462,5 Stunden sind 45,75 Stunden (8 x 5,25 Stunden + 3,75 Stunden für 5 Tage) für die Abwesenheit des Klägers von 8 Wochen und 5 Tagen in der Zeit vom 13.02.2003 bis zum 14.04.2003 in Abzug zu bringen, sodass der Kläger im gesamten streitigen Zeitraum 1.416,75 Stunden Zuvielarbeit geleistet hat. Die so errechneten Zuvielarbeitsstunden sind vorrangig durch Freizeit auszugleichen. Kann aber aus vom Beamten nicht zu vetretenden Gründen ein Freizeitausgleich nicht in angemessener Zeit gewährt werden, so wandelt sich der Ausgleichsanspruch in einen Anspruch auf finanzielle Entschädigung. Das betrifft insbesondere Fälle, in denen Feuerwehrbeamte nicht mehr in einem aktiven Beamtenverhältnis zum anspruchsverpflichteten Dienstherrn stehen, vgl. BVerwG, Urteil vom 26.07.2012 - 2 C 70/11 -, juris. Dies ist hier der Fall. Der Kläger steht seit seiner mit einem Dienstherrnwechsel verbundenen Versetzung zum 01.06.2012 zum Beklagten zu 1) nicht mehr in einem aktiven Beamtenverhältnis zur Beklagten zu 2). Die Höhe des Geldanspruchs bemisst sich nach den jeweils geltenden Sätzen der Mehrarbeitsvergütung ohne eine Ermäßigung für zuviel geleisteten Bereitschaftsdienst. Der unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch unterliegt wie auch der nationalstaatliche Ausgleichsanspruch den Verjährungsregeln des nationalen Rechts. Für beide Ansprüche gelten die allgemeinen Verjährungsregelungen und damit nach Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes am 01.01.2002 die regelmäßige Verjährung von drei Jahren. Vorher entstandene Ansprüche unterlagen der 30-jährigen Verjährungsfrist, die aber nach der Übergangsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 1 und 4 EGBGB auf die ab dem 01.01.2002 gem. § 195 BGB geltende und an diesem Tage beginnende regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren verkürzt worden ist. Bei den monatsweise entstandenen Ausgleichsansprüchen beginnt die regelmäßige Verjährungsfrist mit dem Schluss des jeweiligen Jahres (§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB). Der Lauf der Verjährungsfrist wird durch Klagerhebung oder durch den nach § 126 Abs. 3 BRRG im Beamtenrecht vorgeschalteten Widerspruch gem. § 210 BGB a.F. unterbrochen sowie seit dem 01.01.2002 gem. § 204 Abs. 1 Nr. 12 BGB gehemmt. Danach wurde die Verjährung der Ansprüche des Klägers erst durch die Erhebung des Widerspruchs vom 02.05.2006 gehemmt, so dass sie für den Zeitraum vor dem 01.01.2003 verjährt sind. Der bereits im Dezember 2005 gestellte Antrag auf Gewährung eines Ausgleichs hat keine den Lauf der Verjährung hemmende Wirkung. Die Verjährungsfrist wird erst durch den Widerspruch vom 02.05.2006 gehemmt, weil das Widerspruchsverfahren eine Vorentscheidung einer Behörde ist, von der die Zulässigkeit der vorliegenden Klage abhängt. Nach im Jahre 2006 geltenden Prozessrecht war für die vorliegende Klage die Durchführung eines Vorverfahrens in beamtenrechtlichen Streitigkeiten ausnahmslos vorgesehen. Eine Ausnahmeregelung zu § 126 Abs. 3 BRRG bestand zur Zeit der Widerspruchseinlegung des Klägers noch nicht. Deshalb kann der Kläger nur noch einen Ausgleich für 1.034,25 Stunden verlangen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.