23 K 2618/12

Tenor Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens. 1 T a t b e s t a n d 2 Der Kläger ist Berufssoldat im Range eines Fregattenkapitäns. Er hat seinen ersten Wohnsitz in Nacka/Schweden; dort ist er Eigentümer einer Wohnung. Die Wohnsitznahme im Ausland genehmigte das Bundesministerium der Verteidigung nach § 46 Abs. 2 Nr. 8 SG mit Bescheid vom 23. Mai 2008. 3 Mit Personalverfügung des Bundesministeriums der Verteidigung vom 19. September 2011 wurde der Kläger zunächst für die Zeit vom 05. Dezember 2011 bis 31. Dezember 2012 von Bonn nach Rio de Janeiro in Brasilien kommandiert. Gleichzeitig wurde die Zusage der Umzugskostenvergütung nach § 17 AUV erteilt. 4 Am 15. November 2011 beantragte der Kläger bei der Beklagten Vorauszahlungen für die Erstattung von Kosten für das Beibehalten der bisherigen Wohnung nach § 17 AUV. Dem Antrag fügte er eine Beschreibung seiner Eigentumswohnung und eine Berechnung eines fiktiven Mietpreises bei. Hieraus ergibt sich eine Monatskaltmiete zwischen 15.262 SEK und 16.177 SEK (ca. 1.850,00 EUR). 5 Mit Bescheid des Bundesamtes für Wehrverwaltung vom 02. Dezember 2011 – dem Kläger bekannt gegeben am 10. Januar 2012 – lehnte die Beklagte diesen Antrag ab. Zur Begründung führte sie im Kern aus, nach § 17 Abs. 1 Nr. 2 b) AUV könnten die Auslagen für das Beibehalten einer Wohnung im Inland gewährt werden. Die Wohnung des Klägers liege jedoch nicht im Inland, sondern in Schweden. Damit scheide ein Anspruch aus. 6 Hiergegen legte der Kläger am 07. Februar 2012 Beschwerde ein. Zur Begründung machte er geltend, dem Sinn und Zweck sowie der Systematik der AUV könne nicht entnommen werden, dass eine Fallgestaltung wie die Vorliegende von der Anwendung des § 17 AUV ausgeschlossen sein solle. Die Formulierung „Wohnung im Inland“ meine eigentlich die „Wohnung in der Heimat“ und dies sei für ihn die von der Beklagten erlaubte Wohnung in Schweden. Der Begriff des Auslandes sei hier nur eingefügt, um die heimatliche Wohnung von der Wohnung im Ausland, die aufgrund einer dienstlichen Maßnahme angemietet wird, abzugrenzen. 7 Mit Beschwerdebescheid vom 10. April 2012 wies die Beklagte die Beschwerde des Klägers zurück. Sie führte hierbei aus, Sinn und Zweck des § 17 Abs. 1 Nr. 2 b) AUV sei es, eine dienstlich veranlasste Mietdoppelzahlung zu vermeiden. Deshalb würden die Kosten erstattet, die dadurch entstehen, dass der Berechtigte seine bisherige Wohnung aufgrund einer dienstlichen Maßnahme nicht mehr nutzen könne. Hierbei unterstelle der Verordnungsgeber, dass der Berechtigte seinen Wohnsitz so wähle, dass er im räumlichen Zusammenhang zum Dienstort liege. Im Fall des Klägers könne daher nur eine Wohnung am Ort der militärischen Dienststelle, also in Bonn, berücksichtigt werden. In Bonn habe der Kläger nach eigenen Angaben jedoch keine Wohnung. Die Wohnsitznahme in Schweden sei zwar vom Dienstherrn genehmigt worden, dies sei aber umzugskostenrechtlich ohne Belang. Liege eine große Distanz zwischen Dienst- und Wohnort, so sei im Regelfall davon auszugehen, dass hierfür private Gründe maßgeblich seien. Da dies nicht in die Sphäre des Dienstherrn falle, sei eine diesbezügliche Auslagenerstattung ausgeschlossen. 8 Am 17. April 2012 hat der Kläger Klage erhoben. Er wiederholt und vertieft sein Vorbringen aus der Beschwerde und trägt ergänzend vor, darauf, ob die bisherige Wohnung im Einzugsbereich des bisherigen Dienstortes gelegen sei, komme es im Rahmen des § 17 AUV ersichtlich nicht an. Dies sei – im Zusammenhang mit §§ 3 und 4 BUKG -alleine für die Zusage der Umzugskostenvergütung maßgeblich. Im Übrigen habe die Beklagte das Erfordernis des engen räumlichen Zusammenhangs zwischen Dienstort und Wohnung auch nicht konsequent verfolgt, weil ein Großteil der Umzugskosten – zu Recht – gezahlt worden sei. Die Hinweise der Beklagten auf § 9 BGB und den Begriff des „dienstlichen Wohnsitzes“ in § 15 BBesG führten nicht weiter. Auch der Hinweis in der Genehmigung der Wohnsitznahme in Schweden, dass hieraus keine besoldung-, reisegeld-, trennungsgeld- und umzugskostenrechtlichen Ansprüche hergeleitet werden könnten, sei hier irrelevant. Denn dieser Hinweis betreffe alleine den Umzug nach Schweden, nicht aber andere dienstlich veranlasste Umzüge wie den hier Streitgegenständlichen. Zur Ermittlung des Mietwertes seiner Wohnung könne sich die Beklagte ohne Weiteres an die deutsche Botschaft wenden. 9 Der Kläger beantragt, 10 die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheides vom 02. Dezember 2011 und des Beschwerdebescheides vom 10. April 2012 zu verpflichten, ihm auf seinen Antrag vom 15. November 2011 die notwendigen Auslagen für das Beibehalten der bisherigen Wohnung in Nacka/Schweden zu erstatten. 11 Die Beklagte beantragt, 12 die Klage abzuweisen. 13 Sie nimmt Bezug auf die angefochtenen Bescheide und trägt ergänzend vor, der Verordnungsgeber des § 17 Abs. 1 AUV sei davon ausgegangen, dass der Berechtigte seinen Wohnsitz so wähle, dass die ordnungsgemäße Wahrnehmung seiner Dienstgeschäfte nicht leide. Dies finde auch in der allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu §§ 3 und 4 BUKG seinen Niederschlag. Dementsprechend sei bei der Anwendung des § 17 Abs. 1 Nr. 2 b) AUV auf die dienstliche Wohnung abzustellen, die von einer privaten Familienwohnung abweichen könne. Zudem sei der Wortlaut der Verordnung eindeutig, indem auf die Wohnung im Inland abgestellt werde. Dieser Begriff könne nicht als „Heimatwohnung“ ausgelegt werden, weil dies ein Begriff sei, der in der AUV und auch sonst im hier maßgeblichen Rechtsbereich nicht verwandt werde. Wo der Wohnsitz eines Soldaten sei, ergebe sich aus § 9 BGB und § 15 BBesG. Darüber hinaus sei es ihr nicht möglich, den Mietwert einer Wohnung im Ausland zu ermitteln, weil die Bundesanstalt für Immobilienaufgaben, die diese Ermittlung im Wege der Amtshilfe im Inland durchführe, hierfür im Ausland nicht zuständig sei. 14 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge ergänzend Bezug genommen. 15 E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e 16 Die zulässige Klage ist nicht begründet. Die Beklagte hat den Antrag des Klägers auf Erstattung der Auslagen für das Beibehalten der bisherigen Wohnung zu Recht abgelehnt; der geltend gemachte Anspruch steht der Kläger nicht zu (§ 113 Abs. 5 VwGO). 17 Als Rechtsgrundlage für einen Anspruch des Klägers kommt alleine § 17 Abs. 1 Nr. 2 b) AUV in der bis zum 30. November 2011 geltenden Fassung (danach § 26 Abs. 1 Nr. 5 der aktuellen Fassung) in Betracht. Danach hat der Soldat, dem wegen einer Auslandsverwendung von mehr als 8 und weniger als 24 Monaten die eingeschränkte Zusage der Umzugskostenvergütung erteilt wurde, einen Anspruch auf Erstattung der notwendigen Auslagen für das Beibehalten der bisherigen Wohnung im Inland. Die zeitliche Voraussetzung dieser Norm ist erfüllt, da der Kläger – zunächst – für 13 Monate nach Brasilien kommandiert wurde. 18 Allerdings ist – entgegen der Auffassung des Klägers – die weitere tatbestandliche Voraussetzung, dass Auslagen für das Beibehalten der bisherigen Wohnung „im Inland“ geltend gemacht werden, nicht erfüllt. Die Eigentumswohnung des Klägers ist keine Wohnung im Sinne des § 17 Abs. 1 Nr. 2 b) AUV. 19 Nimmt man alleine den Wortlaut dieser Bestimmung in den Blick, so liegt es auf der Hand, dass diese Voraussetzung nicht erfüllt ist. Denn die Wohnung in Nacka/Schweden liegt offenkundig nicht im Inland. Diese Wohnung in Schweden ist auch nicht durch die Erlaubnis des Bundesministeriums der Verteidigung vom 23. Mai 2008 einer Wohnung im Inland gleichgestellt. Denn diese Erlaubnis bewirkt ausschließlich, dass der zwingende Entlassungsgrund des § 46 Abs. 2 Nr. 8 SG nicht eingreift. Umzugskosten- und reisekostenrechtlich ist diese Erlaubnis hingegen – wie auch die dem Erlaubnisbescheid beigefügten Hinweise zeigen – „neutral“, d.h. die Bestimmungen des Umzugskostenrechts gelten für den im Ausland wohnenden Kläger unverändert; die Wohnung in Schweden wird nicht als inländische Wohnung fingiert. 20 Die Kammer teilt auch nicht die Auffassung des Klägers, dass der Begriff der „bisherigen Wohnung im Inland“ unabhängig davon, wo die Wohnung gelegen ist, als „Heimatwohnung“ auszulegen ist. Eine solche Auslegung ergibt sich weder aus der Systematik des Umzugskostenrechts noch aus Sinn und Zweck der Regelung des § 17 Abs. 1 Nr. 2 b) AUV. Entgegen der Auffassung des Klägers dient der Begriff der „bisherigen Wohnung im Inland“ nicht alleine der Abgrenzung von der „neuen Wohnung im Ausland“. Die Unterscheidung zwischen der bislang genutzten Wohnung und der Wohnung, die aufgrund der dienstlichen Maßnahme (Kommandierung/Versetzung) – im Ausland – bezogen werden soll, findet im Umzugskostenrecht – mit Ausnahme des § 17 Abs. 1 AUV – durch Verwendung der Begriffe „bisherige Wohnung“ und „neue Wohnung“ bzw. „endgültige Wohnung am neuen Wohnort“ statt; vgl. etwa §§ 4, 5 AUV oder §§ 6, 7 und 8 BUKG. Zur Differenzierung zwischen den unterschiedlichen Wohnungen wäre also der Zusatz „im Inland“ nicht erforderlich gewesen. Darüber hinaus ist unter systematischen Gesichtspunkten zu berücksichtigen, dass schon die Verordnungsermächtigung in § 14 Abs. 2 Nr. 12 BUKG den Begriff der „bisherigen Wohnung im Inland“ beinhaltet. Daher ist schon die Ermächtigung zum Erlass einer Verordnungsregelung hinsichtlich des Ersatzes von Kosten der bisherigen Wohnung auf Wohnungen im Inland beschränkt. 21 Auch Sinn und Zweck der Regelung sprechen nicht für eine Auslegung im Sinne einer von der Lage der Wohnung unabhängigen „Heimatwohnung“. Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass Soldaten aufgrund von § 46 SG grundsätzlich verpflichtet sind, im Inland zu wohnen, so dass im Regelfall nur die Erstattung von Kosten einer bisherigen Wohnung im Inland in Betracht kommt. Gleichwohl ist der Zusatz „im Inland“ nicht überflüssig. Denn § 17 AUV gilt nicht nur für Soldaten, sondern auch für Bundesbeamte, für die nicht die Pflicht besteht, im Inland zu wohnen. Auch diese sollen jedoch nur die Kosten einer bisherigen Wohnung im Inland erstattet bekommen. Dies entspricht auch dem Sinn und Zweck der Bestimmung. § 17 Abs. 2 Nr. 2 b) AUV soll dem Soldaten/Beamten im Fall einer Kommandierung/Versetzung ins Ausland von weniger als 2 Jahren die wirtschaftliche Möglichkeit zu bieten, die bisherige Wohnung beizubehalten. Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass der Soldat ein „Standbein“ im Inland behalten können soll und dass davon auszugehen ist, dass er nach dem Ende der kurzzeitigen Kommandierung wieder ins Inland und gegebenenfalls sogar wieder an den bisherigen Dienstort zurückkehren wird. Dem Soldaten soll also möglichst ein weiterer Umzug im Inland dadurch erspart werden, dass er die bisherige Wohnung weiter nutzen kann. Da im Vergleich hierzu eine Rückkehr an einen ausländischen Dienst-/Wohnort generell unwahrscheinlich ist, findet sich in § 17 Abs. 1 Nr. 2 AUV – anders als bei der Mietentschädigung im Fall der endgültigen Wohnungsaufgabe des § 5 AUV – keine Regelung zum Beibehalten der bisherigen Wohnung im Ausland. Dass der Verordnungsgeber bei § 17 Abs. 1 Nr. 2, b) AUV eine Wohnung mit Bezug zum bisherigen Dienstort (im Inland) im Blick hatte, zeigt auch das generelle Verständnis des Begriffs der „bisherigen Wohnung“ im Umzugskostenrecht. So versteht man etwa unter der bisherigen Wohnung im Sinn der §§ 6 ff. BUKG die Wohnung, die der Berechtigte bis zum Tage seiner Versetzung üblicherweise nutzte, d.h. von der er sich regelmäßig auf den Weg zu seiner früheren Dienststelle begab. 22 Vgl. Hoger, Reisekosten, Umzugskosten, Trennungsgeld, Beihilfen, § 6 BUKG, Anm. 22. 23 Dementsprechend kann der Soldat – beim Umzug im Inland und daher unter Geltung des BUKG – dann, wenn er eine (kleine) Wohnung am Dienstort und eine weiter entfernte Familienwohnung hat, Mietentschädigung nach § 8 BUKG nur für die Wohnung am Dienstort und nicht (kumulativ oder alternativ) für die Familienwohnung beanspruchen. 24 Vgl. Hoger, a.a.O., § 8 BUKG, Beispiel in Anmerkung 19. 25 Überträgt man dies auf § 17 Abs. 1 Nr. 2 b) AUV, so ist diese Regelung zwar schon weiter als das Bundesumzugskostengesetz, indem hier das Beibehalten der Wohnung im Inland und nicht nur im Einzugsbereich des bisherigen Dienstortes ermöglicht werden soll. Der gleichwohl notwendige Zusammenhang zwischen Dienst(ort) und bisheriger und später wieder zukünftiger Wohnung ist bei einer Wohnung im Ausland jedoch typischerweise nicht gegeben. Dies gilt gerade auch im Fall des Klägers, weil nahezu ausgeschlossen werden kann, dass der Kläger von einem künftigen Dienstort im Inland täglich zu seiner Wohnung in Schweden zurückkehren wird. 26 Hinzu kommen die von der Beklagten nachvollziehbar dargelegten praktischen Probleme bei der Ermittlung des Mietwertes von Wohnungen im eigenen Haus bzw. Eigentumswohnungen im Ausland. Wenn der Verordnungsgeber auch die Kosten von Wohnungen im Ausland im Rahmen des § 17 Abs. 1 Nr. 2 b) AUV hätte erfassen wollen, hätte er zweifellos Regelungen zur Bestimmung und gegebenenfalls auch zur Begrenzung des zu erstattenden Mietwertes getroffen. 27 Im Wege der Rechtsfortbildung kann der Begriff „bisherige Wohnung im Inland“ nicht als „bisherige Heimatwohnung im In- oder Ausland“ verstanden werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist eine Rechtsfortbildung durch Gerichte im Grundsatz möglich und sogar geboten. Hierzu hat es ausgeführt: 28 „Art. 20 Abs. 2 GG verleiht dem Grundsatz der Gewaltenteilung Ausdruck. Auch wenn dieses Prinzip im Grundgesetz nicht im Sinne einer strikten Trennung der Funktionen und einer Monopolisierung jeder einzelnen bei einem bestimmten Organ ausgestaltet worden ist (vgl. BVerfGE 9, 268 <279 f.>; 96, 375 <394>; 109, 190 <252>), schließt es doch aus, dass die Gerichte Befugnisse beanspruchen, die von der Verfassung dem Gesetzgeber übertragen worden sind, indem sie sich aus der Rolle des Normanwenders in die einer normsetzenden Instanz begeben und damit der Bindung an Recht und Gesetz entziehen (vgl. BVerfGE 96, 375 <394>; 109, 190 <252>; 113, 88 <103 f.>). Richterliche Rechtsfortbildung darf nicht dazu führen, dass der Richter seine eigene materielle Gerechtigkeitsvorstellung an die Stelle derjenigen des Gesetzgebers setzt (vgl. BVerfGE 82, 6 <12>; BVerfGE 8, 10 <14>). 29 Diese Verfassungsgrundsätze verbieten es dem Richter allerdings nicht, das Recht fortzuentwickeln. Angesichts des beschleunigten Wandels der gesellschaftlichen Verhältnisse und der begrenzten Reaktionsmöglichkeiten des Gesetzgebers sowie der offenen Formulierung zahlreicher Normen gehört die Anpassung des geltenden Rechts an veränderte Verhältnisse zu den Aufgaben der Dritten Gewalt (vgl. BVerfGE 49, 304 <318>; 82, 6 <12>; 96, 375 <394>; 122, 248 <267>). Der Aufgabe und Befugnis zur „schöpferischen Rechtsfindung und Rechtsfortbildung“ sind mit Rücksicht auf den aus Gründen der Rechtsstaatlichkeit unverzichtbaren Grundsatz der Gesetzesbindung der Rechtsprechung jedoch Grenzen gesetzt (vgl. BVerfGE 34, 269 <288>; 49, 304 <318>; 57, 220 <248>; 74, 129 <152>). Der Richter darf sich nicht dem vom Gesetzgeber festgelegten Sinn und Zweck des Gesetzes entziehen. Er muss die gesetzgeberische Grundentscheidung respektieren und den Willen des Gesetzgebers unter gewandelten Bedingungen möglichst zuverlässig zur Geltung bringen. Er hat hierbei den anerkannten Methoden der Gesetzesauslegung zu folgen (vgl. BVerfGE 84, 212 <226>; 96, 375 <395>). Eine Interpretation, die als richterliche Rechtsfortbildung den klaren Wortlaut des Gesetzes hintanstellt, keinen Widerhall im Gesetz findet und vom Gesetzgeber nicht ausdrücklich oder – bei Vorliegen einer erkennbar planwidrigen Gesetzeslücke – stillschweigend gebilligt wird, greift unzulässig in die Kompetenzen des demokratisch legitimierten Gesetzgebers ein (vgl. BVerfGE 118, 212 <243>).“ 30 So BVerfG, Beschluss vom 25. Januar 2011 – 1 BvR 918/10 – BVerfGE 128, 193. 31 Gemessen hieran ist eine erweiternde Auslegung im Sinne des Klägers nicht möglich, weil diese über den klaren Wortlaut des § 17 Abs. 1 Nr. 2 b) AUV hinaus ginge. Der Begriff „Inland“ ist eindeutig und lässt kein anderes Verständnis zu, als dass damit ein Ort in der Bundesrepublik Deutschland gemeint ist. 32 Eine analoge Anwendung von § 17 Abs. 2 Nr. 2, b) AUV auf mit Genehmigung bezogene Wohnungen im Ausland scheidet gleichfalls aus. Dies folgt zunächst schon daraus, dass einer Analogie die Verordnungsermächtigung in § 14 BUKG entgegen steht. Nach § 14 Abs. 2 Nr. 12. BUKG ist das Bundesministerium des Auswärtigen ermächtigt, eine Auslandsumzugskostenverordnung zu erlassen, in der u.a. die Erstattung der Kosten für das Beibehalten der Wohnung im Inland geregelt werden kann. Daher ist schon die Verordnungsermächtigung auf Wohnungen im Inland beschränkt. Darüber hinaus fehlt es nach den obigen Ausführungen an einer planwidrigen Regelungslücke, weil die Beschränkung auf Wohnungen im Inland gerade dem Sinn und Zweck der Regelung und dem Willen des Gesetzgebers/Verordnungsgebers entspricht. 33 Europarechtliche Gesichtspunkte stehen der Beschränkung in § 17 Abs. 1 Nr. 2 b AUV auf die Erstattung von Kosten einer Wohnung im Inland nicht entgegen. Insbesondere ist eine Verletzung der in Art. 49 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union gewährleisteten Niederlassungsfreiheit schon deshalb nicht ansatzweise erkennbar, weil der Kläger durch § 17 AUV nicht gehindert ist, seinen Wohnsitz in Schweden zu nehmen. 34 Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Berufung war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 und 4 VwGO nicht gegeben sind.