8 K 3167/14

Der Ablehnungsbescheid der Beklagten vom 7.5.2014 wird aufgehoben. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Beigeladenen durch Ordnungsverfügung die Beseitigung der beiden Masten im hinteren Bereich seines Grundstücks aufzugeben.Die Kosten des Verfahrens - mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt - hat die Beklagte zu tragen.Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. T a t b e s t a n d Der Kläger und der Beigeladene sind Nachbarn. Dem Kläger gehört das Grundstück F.-----weg 00, dem Beigeladenen F.-----weg 7. Der F.-----weg ist eine Stichstraße, die von der L. Straße in Niederkassel abzweigt. Das Gebiet ist überplant mit dem Bebauungsplan Nr. 00 N in der Fassung der 1. Änderung, der dort ein reines Wohngebiet festgesetzt. Der Beigeladene hat im Herbst 2013 auf seinem Grundstück in mehr als drei Metern Entfernung von der gemeinsamen Grundstücksgrenze zwei fünf Meter hohe Fahnenmasten aufgestellt. Zwischen diesen 3 bis 4 m voneinander entfernten Masten kann er ein Banner aufspannen. Er hat hierfür eine Bundesflagge von etwa 12 qm Fläche anfertigen lassen, die er waagerecht zwischen den Masten aufziehen kann. Die aufgespannte Flagge verwehrt dem Kläger den Einblick in den Garten des Beigeladenen. Nachdem der Kläger sich mehrfach bei der Beklagten über das Banner beschwert und ein ordnungsbehördliches Einschreiten gefordert hatte, lehnte die Beklagte den Erlass einer Beseitigungsverfügung gegen den Beigeladenen schließlich mit Bescheid vom 7.5.2014 ab. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, ein Einschreiten gegen den Beigeladenen sei nicht möglich, weil die Errichtung von Fahnenmasten keiner Baugenehmigung bedürfe. Der Kläger hat am 6.6.2014 Klage erhoben. Er hält die Konstruktion auf dem Grundstück des Beigeladenen für rechtswidrig. Bei Wind knattere sie laut und es sei zu befürchten, dass sie bei Sturm losgerissen werde und auf seinem, des Klägers, Grundstück Schaden anrichte. Auch seien die Masten nicht fachgerecht einbetoniert worden. Die Konstruktion habe außerdem unzumutbare Verschattungen auf seinem Grundstück zur Folge. Die Beklagte sei zum ordnungsbehördlichen Einschreiten verpflichtet; ihr Ermessen sei wegen der offensichtlichen Baurechtswidrigkeit und der von der Konstruktion ausgehenden Gefahren auf Null reduziert. Nach Ansicht des Klägers ist die Konstruktion genehmigungspflichtig. Bei den Masten handele es sich nicht um genehmigungsfreie Fahnenmasten im Sinne des § 65 Abs. 1 Nr. 2 der Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen -BauO NRW-, weil sie nicht dementsprechend genutzt würden. Es handele sich wegen der festen Verbindung mit dem Boden um ein genehmigungspflichtiges Bauwerk aus Masten. Der Kläger beantragt sinngemäß, die Beklagte unter Aufhebung des Ablehnungsbescheides vom 7.5.2014 zu verpflichten, dem Beigeladenen aufzugeben, das aus zwei miteinander verbundenen Fahnenmasten bestehende Bauwerk zu beseitigen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie ist der Ansicht, die genehmigungsfreie Aufstellung der beiden Fahnenmasten verletze den Kläger nicht in seinen Rechten. Der Beigeladene stellt keinen Antrag. Er trägt vor, die Masten ständen in ausreichendem Abstand von der Grundstücksgrenze; sie seien fachgerecht einbetoniert worden. Das Banner werde bei größeren Windgeschwindigkeiten abgenommen. Am 13.5.2015 hat ein Ortstermin durch den Berichterstatter stattgefunden. Hinsichtlich der dabei getroffenen Feststellungen wird auf den Inhalt Niederschrift vom selben Tage Bezug genommen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie des beigezogenen Verwaltungsvorganges. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e Über die Klage konnte ohne mündliche Verhandlung entschieden werden, weil die Beteiligten hierzu ihr Einverständnis erklärt haben (§ 101 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung -VwGO-). Die zulässige Klage ist begründet. Die Ablehnung der von dem Kläger beantragten Ordnungsverfügung zur Beseitigung der Mastenkonstruktion auf dem Grundstück des Beigeladenen durch die Beklagte ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 VwGO). Denn der Kläger hat nach § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW einen Anspruch auf ein bauaufsichtliches Einschreiten der Beklagten gegen den Beigeladenen. Nach § 61 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW haben die Bauaufsichtsbehörden u.a. bei der Errichtung und Nutzung baulicher Anlagen darüber zu wachen, dass die öffentlich-rechtlichen Vorschriften eingehalten werden. Sie haben in Wahrnehmung dieser Aufgabe nach pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Ein auf diese Eingriffsermächtigung gestützter Anspruch des Nachbarn auf bauordnungsbehördliches Einschreiten setzt tatbestandlich voraus, dass das angegriffene Bauvorhaben nicht durch eine Baugenehmigung gedeckt ist und Abwehrrechte des Nachbarn verletzt; auf der Rechtsfolgenseite muss das Ermessen der Behörde auf das begehrte Einschreiten reduziert sein. Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Die Fahnenmasten in Verbindung mit der dazwischen aufgespannten Bundesflagge stellen eine genehmigungspflichtige bauliche Anlage dar, für die es keine Baugenehmigung gibt. Grundsätzlich sind zwar (bloße) Fahnenmasten gem. § 65 Abs. 1 Nr. 22 BauO NRW einschließlich daran aufgehängter Fahnen genehmigungsfrei. Der Beigeladene nutzt die Fahnenmasten jedoch nicht zum Zwecke des Aufhängens je einer Fahne sondern zusammen mit dem Banner bzw. der Bundesflagge als Sichtschutz gegen Einblicke vom Grundstück des Klägers aus. Der Beigeladene hat damit eine andersartige bauliche Anlage im Sinne des § 2 Abs. 1 BauO NRW geschaffen, die der Genehmigungspflicht unterliegt. Da es keine Baugenehmigung gibt, ist die Konstruktion formell baurechtswidrig und weil sie gegen Bauplanungsrecht verstößt, auch materiell. Sie verletzt den Gebietserhaltungsanspruch des Klägers. In einem reinen Wohngebiet sind Wohngebäude und Nebenanlagen gemäß § 14 der Baunutzungsverordnung -BauNVO- zulässig. Nach § 14 BauNVO sind außer den in §§ 2 bis 13 BauNVO genannten Anlagen auch untergeordnete Nebenanlagen und Einrichtungen zulässig, die dem Nutzungszweck der in dem Baugebiet gelegenen Grundstücke dienen und die seiner Eigenart nach nicht widersprechen (§ 14 Abs. 1 Satz 1 BauNVO). Das ist bei der Bannerkonstruktion allerdings der Fall. Zu den Wesensmerkmalen einer Nebenanlage im Sinne von § 14 Abs. 1 Satz 1 BauNVO gehört nämlich, dass die Anlage sowohl in ihrer Funktion als auch räumlich-gegenständlich dem primären Nutzungszweck der in dem Baugebiet gelegenen Grundstücke sowie der diesem Nutzungszweck entsprechenden Bebauung dienend zu- und untergeordnet ist; vgl. Bundesverwaltungsgericht -BVerwG-, Urteil vom 17.12.1976 - IV C 6.75 -, juris. Eine dem Nutzungszweck dienende Nebenanlage hat im Hinblick auf die Hauptnutzung eine Hilfsfunktion. Die "nebensächliche" Bedeutung muss einmal funktional durch den der Hauptnutzung dienenden Zweck, zum anderen optisch im Hinblick auf die räumliche Unterordnung gegeben sein; vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen -OVG NRW-, Urteil vom 25.4.2005 - 10 A 773/03 -, juris, sowie vom 18.6.2015 - 2 A 499/13 -, n.v. Möglicherweise ist zwar eine Unterordnung der Konstruktion unter die Hauptnutzung durch das Wohnhaus in funktionaler Hinsicht zu bejahen. Es handelt sich jedoch nicht um eine selbständige Anlage, die ihre "Daseinsberechtigung" aus der Existenz einer anderen Anlage, nämlich der Hauptanlage, bezieht; vgl. BVerwG, Beschluss vom 5.1.1999 - 4 B 131.98 -, juris. So könnte es sein, wenn sich der Nutzungszweck der Konstruktion in der Abschirmung des Wohnanwesens der Beigeladenen erschöpfte. Allerdings ist eine nebensächliche Bedeutung der Bannerkonstruktion im Hinblick auf ihre räumlich-gegenständliche ("optische") Unterordnung gegenüber der Hauptanlage, dem Haus des Beigeladenen, zu verneinen. Die Abmessungen der Konstruktion mit einer Höhe der Masten von 5 m und der ebenfalls in dieser Höhe angebrachten Flagge weist eine derartige optische Dominanz auf, dass von einer räumlich-gegenständlichen Unterordnung keine Rede sein kann. Der Kläger wird durch die somit rechtswidrige Anlage auch in eigenen Rechten verletzt. Insbesondere gewährt § 14 BauNVO als Vorschrift zur Art der baulichen Nutzung gegen die rechtswidrige Zulassung einer vermeintlichen Nebenanlage in gleicher Weise Nachbarschutz wie die Baugebietsvorschriften und § 12 BauNVO. Der Kläger kann deshalb seinen nachbarlichen Abwehranspruch auf den sogenannten Gebietserhaltungsanspruch stützen; vgl. zum Gebietserhaltungsanspruch grundsätzlich: BVerwG, Urteil vom 16.9. 1993 - 4 C 28/91 -; zum Nachbarschutz bei Unvereinbarkeit des Vorhabens mit § 14 BauNVO: BVerwG, Urteil vom 28. April 2004 - 4 C 10/03 -, beide aus juris. Danach wird ein Nachbar in seinen Rechten verletzt, wenn in einem durch Bebauungsplan festgesetzten oder in einem faktischen Baugebiet ein seiner Art nach gebietsuntypisches Vorhaben zugelassen wird. Der sogenannte Gebietserhaltungsanspruch beruht auf dem Gedanken des wechselseitigen Austauschverhältnisses. Weil und soweit der Eigentümer eines Grundstücks in dessen Ausnutzung öffentlich-rechtlichen Beschränkungen unterworfen ist, kann er deren Beachtung grundsätzlich auch im Verhältnis zum Nachbarn durchsetzen. An diesem Nachbarschutz nimmt der Kläger, dessen Grundstück sich unmittelbar neben demjenigen des Beigeladenen befindet, teil. Auf irgendwelche tatsächlichen Beeinträchtigungen wie etwa Lärm oder Verschattung kommt es nicht an. Die Beklagte ist auch verpflichtet, zu Gunsten des Klägers bauordnungsbehördlich einzuschreiten. Grundsätzlich hat die Behörde bei einer Entscheidung nach § 61 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW die erforderlichen Maßnahmen nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen. Das Ermessen der Beklagten ist im vorliegenden Falle jedoch eingeschränkt darauf, von dem Beigeladenen die Beseitigung der Anlage zu verlangen. Denn das Entschließungsermessen der Bauaufsichtsbehörde ist in aller Regel dann auf eine Pflicht zum Einschreiten reduziert, wenn die Baurechtswidrigkeit einer Anlage auf der Verletzung nachbarschützender Vorschriften des öffentlichen Rechts beruht. Die Pflicht, zugunsten des beschwerten Nachbarn einzuschreiten, ist sozusagen die Regel, das Absehen vom Einschreiten die Ausnahme, die einer besonderen Begründung bedarf; vgl. etwa OVG NRW, Urteile vom 17.5.1983 - 7 A 330/81 -, vom 22.1.1996 - 10 A 1464/92 -, vom 12.9.2003 - 7 A 3663/99 -, vom 22.8.2005 - 10 A 3611/03 - und vom 25.10.2010 - 7 A 290/09 -, alle aus juris. Die Kammer kann keine Gründe erkennen, die für das Vorliegen einer Ausnahme sprechen könnten. Die Beklagte war daher antragsgemäß zu verpflichten, eine Beseitigungsverfügung zu erlassen. Es empfiehlt sich, diese mit einer Ausführungsfrist sowie einer Zwangsgeldandrohung zu versehen. Der Klage war daher mit der sich aus § 154 Abs. 1 VwGO ergebenden Kostenfolge stattzugeben. Es entspricht der Billigkeit im Sinne des § 162 Abs. 3 VwGO der Beklagten auch die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen aufzuerlegen, weil sich dieser mangels Stellung eines Klageabweisungsantrages keinem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt hat, § 154 Abs. 3 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 1 und 2 VwGO in Verbindung mit den §§ 708 Nr. 11 und 711 der Zivilprozessordnung.