4 K 666/15

Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens. Tatbestand Die Klägerin wendet sich gegen eine kommunalaufsichtsrechtliche Verfügung des Beklagten, mit der dieser die zuvor vom Bürgermeister der Klägerin beanstandete und vom Rat der Klägerin beschlossene Außenbereichssatzung „C. X. “ aufgehoben hatte. Die Außenbereichssatzung „C. X. “ umfasst südlich von L. am C. X. gelegene Flächen. Das Plangebiet erfasst die bebauten Grundstücke C. X. 00, 00, 00, 00 und 00. Das Grundstück C. X. 00 ist mit einem genehmigten Freizeitheim (ohne Wohnnutzung) bebaut. Auf dem Grundstück C. X. 00 stehen ein genehmigtes Wohnhaus, welches auch zu Wohnzwecken tatsächlich genutzt wird, und ein genehmigtes Gerätehaus. Das Grundstück C. X. 00 ist mit einem Wohnhaus, Nebengebäuden, einem Carport und einem Gartenhäuschen bebaut. Eine Baugenehmigung existiert nicht. Auf dem Grundstück C. X. 00 stehen ein als Wochenendhaus genehmigtes Gebäude, welches zu Dauerwohnzwecken genutzt wird, eine genehmigte Garage mit Abstellraum und Schwimmbecken sowie ein nicht genehmigter Carport. Das Grundstück C. X. 00 ist mit einem genehmigten Wochenendhaus bebaut, bei dem die Erweiterung als Wohnhaus genehmigt wurde. Eine Dauerwohnnutzung findet nicht statt. Die Darstellung des Bereichs im Flächennutzungsplan lautet "Fläche für die Landwirtschaft". Nachdem es zu baurechtlichen Streitigkeiten wegen der Grundstücke C. X. 00 und 00 gekommen war, weil der Beklagte wegen Dauerwohnnutzung im Außenbereich eine zwischenzeitlich bestandskräftige Nutzungsuntersagung (C. X. 00) und eine noch nicht bestandskräftige Abrissverfügung (C. X. 00) erlassen hatte, beschloss die Klägerin eine rechtliche Grundlage zur Bewältigung der Konflikte in Form einer Außenbereichssatzung zu schaffen. Am 10. April 2014 fasste der Rat der Klägerin den Aufstellungsbeschluss und legte den Satzungsentwurf im Rahmen der Öffentlichkeitsbeteiligung aus. Während der öffentlichen Auslegung des Entwurfs erhob u.a. der Beklagte Einwendungen und machte im Wesentlichen geltend, dass es an der vom Gesetzgeber geforderten Wohnbebauung von einigem Gewicht fehle. Nach der gefestigten Rechtsprechung reiche das Vorhandensein lediglich eines genehmigten Wohnhauses nicht aus. Das mit der Beseitigungsverfügung belegte Wohnhaus könne in diesem Zusammenhang keine Berücksichtigung finden, da der Bestand nicht geduldet werde. Ebenso verhalte es sich mit dem genehmigten Wochenendhaus, welches zurzeit illegal zu Wohnzwecken genutzt werde. Auch ein solches, im Rahmen eines Duldungsverfahrens nur zeitlich vom jetzigen Eigentümer dauerhaft bewohntes Gebäude sei nicht als bestandsgesichertes Wohnhaus anzuerkennen. Mit Schreiben vom 23. Juli 2014 wandte sich der Bürgermeister der Klägerin nochmals an den Beklagten und teilte mit, dass es ausdrücklicher Wunsch der Klägerin sei, den Abbruch des Gebäudes C. X. 00 zu verhindern. Mit den Gebäuden C. X. 00, 00 und 00 seien vergleichbare Gebäude an vergleichbaren Orten vorhanden, was einem Abbruchgebot entgegenstehen könne. Am C. X. befänden sich fünf Gebäude, von denen drei dauerhaft bewohnt würden. Unter dem 5. September 2014 teilte der Landrat des Beklagten dem Bürgermeister der Klägerin mit, dass der Beklagte an seiner Rechtsauffassung festhalte. Er sehe auch keine Veranlassung, die Abbruchverfügung aufzuheben. Am 17. September 2014 beschloss der Rat der Klägerin nach Abwägung der eingegangenen Stellungnahmen und Einwendungen unter TOP 14.2 die Außenbereichssatzung „C. X. “. Mit Schreiben vom 19. September 2014 forderte der Landrat des Beklagten den Bürgermeister der Klägerin auf, den Ratsbeschluss vom 17. September 2014 zur Außenbereichssatzung „C. X. “ zu beanstanden. Mit Schreiben vom 25. September 2014 an die Mitglieder des Rates beanstandete der Bürgermeister der Klägerin gemäß § 54 Abs. 2 GO NRW den zu TOP 14.2 gefassten Ratsbeschluss vom 17. September 2014. Der Beschluss verletze § 35 Abs. 6 Satz 1 BauGB. Sein Schreiben übersandte der Bürgermeister auch dem Beklagten. Mit Schreiben vom 7. Oktober 2014 teilten die Prozessbevollmächtigten der Eigentümerin des Grundstücks C. X. 00 der Klägerin mit, dass sie die Rechtsauffassung des Beklagten für unrichtig hielten. Zwar habe das Verwaltungsgericht Köln die Klage der Eigentümerin gegen die Abrissverfügung mit Urteil vom 22. November 2013 (11 K 5286/12) abgewiesen. Das Verfahren sei aber beim Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen anhängig (7 A 19/14). Für die gebietsprägende Wohnnutzung des in die Außenbereichssatzung einbezogenen Freizeithauses sei zu berücksichtigen, dass diese tagungs- und hotelähnliche Übernachtungsstelle eine das Gebiet prägende Wohnnutzung aufweise, die mehreren legalen Wohnhäusern gleichkomme. Die Wohnbebauung werde auch durch legale Wochenendhäuser geprägt, so dass eine Wohnbebauung von einigem Gewicht vorliege. Die Prozessbevollmächtigten der dinglich Nutzungsberechtigten des Grundstücks C. X. 00 schlossen sich unter dem 15. Oktober 2014 der Rechtsauffassung der Prozessbevollmächtigten der Eigentümerin an. In seiner Sitzung am 5. November 2014 lehnte der Rat der Klägerin einstimmig die Aufhebung seines Beschlusses vom 17. September 2014 zu TOP 14.2 ab. Unter dem 6. November 2014 legte der Bürgermeister der Klägerin den Vorgang dem Beklagten als Kommunalaufsicht zur Entscheidung gemäß § 54 GO NRW vor. Mit Verfügung vom 5. Januar 2015 hob der Beklagte unter Anordnung der sofortigen Vollziehung den Ratsbeschluss der Klägerin vom 17. September 2014 zu TOP 14.2 gemäß § 122 Abs. 1 Satz 2 GO NRW auf. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, der Beschluss verletze § 35 Abs. 6 Satz 1 BauGB. Im Hinblick auf die Rechtswidrigkeit des Ratsbeschlusses und der im Ermessen stehenden Befugnis, hiergegen einzuschreiten, sei den Gründen, die für eine Aufhebung sprächen, ein deutlich höheres Gewicht beizumessen. Zudem solle ein Präzedenzfall vermieden werden. Um zu verhindern, dass die Satzung in Kraft trete, damit Rechtswirkung entfalte und eine Rückabwicklung verhindert werden solle, sei die Anordnung der sofortigen Vollziehung erforderlich. Die von der Klägerin in Auftrag gegebene gutachterliche Stellungnahme von Q. . E. . K. vom 13. Januar 2015 zu den Erfolgsaussichten einer Klage gegen die Aufhebungsverfügung kommt zu dem Ergebnis, dass eine Klage keine Aussicht auf Erfolg habe. Wegen der Einzelheiten wird auf die Stellungnahme Bezug genommen (Beiakte 2, Blatt 69 ff.). Am 5. Februar 2015 hat die Klägerin Klage erhoben. Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen vor: Der Ratsbeschluss vom 17. September 2014 verstoße nicht gegen § 35 Abs. 6 Satz 1 BauGB. Die Satzung sei mit einer geordneten städtebaulichen Entwicklung vereinbar. Es werde kein neuer Siedlungsansatz geschaffen, sondern die vorhandene Splittersiedlung verfestigt. Der Bereich liege an einer öffentlichen Straße und sei an die öffentliche Kanalisation angeschlossen. Schließlich sei die streitgegenständliche Verfügung auch ermessensfehlerhaft. Der Beklagte habe das Gewicht eines Rechtsverstoßes – wenn er denn überhaupt vorliegen sollte – falsch eingeschätzt. Insbesondere sei die Schwere des Eingriffs in die kommunale Selbstverwaltung nicht ausreichend gewürdigt worden. Die Klägerin beantragt, die Verfügung des Beklagten vom 5. Januar 2015 aufzuheben. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Er schließt sich zunächst der gutachterlichen Stellungnahme von Q. . E. . K. vom 13. Januar 2015 an und trägt ergänzend vor: Die Klage sei unbegründet. Zu Recht habe er die Aufhebungsverfügung auf § 122 Abs. 1 Satz 2 GO NRW gestützt. Schließlich leide der Aufhebungsbescheid auch nicht an Ermessensfehlern. Insbesondere verhalte sich der streitbefangene Bescheid zu den Präzedenzfällen. Auch unter Berücksichtigung des kommunalen Selbstverwaltungsrechts seien vorliegend keinerlei atypischen Gründe ersichtlich, die eine andere Entscheidung als milderes Mittel hätten erkennen lassen. Spätestens nach Einholung des Gutachtens habe jedes Ratsmitglied gewusst, dass man keinen rechtmäßigen Beschluss mehr habe fassen können. Die Außenbereichssatzung habe allein dem Zweck gedient, einer illegalen Wohnnutzung zur Legalität zu verhelfen. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte dieses Verfahrens, der Verfahren 11 K 5286/12, 11 K 5952/13 und 11 K 6516/13 sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen. Entscheidungsgründe Die zulässige Klage, über die gemäß § 101 Abs. 2 VwGO mit Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entschieden werden konnte, ist unbegründet. Die angefochtene Aufhebungsverfügung des Beklagten vom 5. Januar 2015 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 VwGO). Der Beschluss des Rates der Klägerin vom 17. September 2014 über die Außenbereichssatzung „C. X. “ verletzt das geltende Recht und konnte daher von dem Beklagten ermessensfehlerfrei aufgehoben werden. Rechtsgrundlage für die streitgegenständliche Aufhebungsverfügung ist § 122 Abs. 1 Satz 2 GO NRW. Danach kann die Aufsichtsbehörde Beschlüsse, die das geltende Recht verletzen, nach vorheriger Beanstandung durch den Bürgermeister und nochmaliger Beratung im Rat oder Ausschuss aufheben. Der Beklagte hat zu Recht angenommen, dass das Beanstandungsverfahren formell ordnungsgemäß durchgeführt wurde (1.) und der streitbefangene Ratsbeschluss vom 17. September 2014 geltendes Recht verletzt (2.). Er war auch für dessen Aufhebung zuständig (3.). Schließlich hat er sein Ermessen ordnungsgemäß ausgeübt (4.). 1. Der Beschluss des Rates der Klägerin vom 17. September 2014 zur Außenbereichssatzung „C. X. “ ist im Schreiben des Bürgermeisters vom 25. September 2014 an den Rat ordnungsgemäß beanstandet worden und war Gegenstand einer nochmaligen Beratung im Rat am 5. November 2014. 2. Der Ratsbeschluss vom 17. September 2014 verletzt auch geltendes Recht, hier § 35 Abs. 6 Satz 1 BauGB. Nach § 35 Abs. 6 Satz 1 BauGB kann die Gemeinde für bebaute Bereiche im Außenbereich, die nicht überwiegend landwirtschaftlich geprägt sind und in denen eine Wohnbebauung von einigem Gewicht vorhanden ist, durch Satzung bestimmen, dass Wohnzwecken dienenden Vorhaben im Sinne des Absatzes 2 nicht entgegengehalten werden kann, dass sie einer Darstellung im Flächennutzungsplan über die Flächen für die Landwirtschaft oder Wald widersprechen oder die Entstehung oder Verfestigung einer Splittersiedlung befürchten lassen. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift sind entgegen der Auffassung der Klägerin nicht gegeben. Es kann unterstellt werden, dass die angefochtene Satzung einen bebauten Bereich erfasst. Dass das Satzungsgebiet nicht überwiegend landwirtschaftlich geprägt ist, unterliegt keinem Streit. Es fehlt aber jedenfalls eine Wohnbebauung von einigem Gewicht. Der Erlass einer Außenbereichssatzung ist daher ausgeschlossen. Q. . E. . K. führt in seinem für die Klägerin erstellten Gutachten vom 13. Januar 2015 zu dem Tatbestandsmerkmal „Wohnbebauung von einigem Gewicht“ Folgendes aus: „a) Dieser Begriff wird nicht durch eine absolute Mindestzahl von Wohngebäuden bestimmt (OVG Münster 18.11.2004 – BRS 67 Nr. 112), „eine Mindestzahl lässt sich nicht angeben“ (BVerwG 13.7.2006 – BRS 70 Nr. 110). Nach den Entscheidungen des VGH München (12.8.2003 – BRS 66 Nr. 112) und des VGH Mannheim (27.2.2003 – 8 S 2681/02 – BWGZ 2003, 535 und juris) können, wenn weitere Voraussetzungen hinzukommen, vier Wohngebäude genügen. In dem vom OVG Münster (18.11.2004 – BRS 67 Nr. 112) entschiedenen Falle wurden vom BVerwG (13.7.2006 – BRS 70 Nr. 110) bestätigt, fünf Wohngebäude als ausreichend angesehen. b) Diese Mindestzahl wird hier bei weitem nicht erreicht. (1) Bei dem Haus Nr. 00 handelt es sich nicht um ein Wohngebäude, sondern um ein genehmigtes Freizeitheim ohne Wohnnutzung. (2) Das Haus Nr. 00 ist ein genehmigtes und auch so genutztes Wohngebäude. (3) Das Haus Nr. 00 ist ein nicht genehmigtes Wohngebäude. Ein formell und materiell illegales Gebäude kann nach der Rechtsprechung bei der Feststellung eines im Zusammenhang bebauten Ortsteils i.S.d. § 34 BauGB berücksichtigt werden, wenn die zuständigen Behörden die Nutzung in einer Weise dulden, die keine Zweifel daran lässt, dass sie sich mit ihrem Vorhandensein abgefunden haben (BVerwG 6.11.1968 – BRS 20 Nr. 36; 23.11.1998 – BRS 60 Nr. 82; OVG Münster 23.10.2006 – BRS 70 Nr. 187). Gleiches dürfte gelten, wenn das Vorhandensein einer „Wohnbebauung von einigem Gewicht“ i.S.d. § 35 Abs. 6 S.1 BauGB festgestellt werden soll. Es kann keine Rede davon sein, dass sich der Kreis mit der Existenz dieses Wohngebäudes unzweifelhaft abgefunden habe. Denn es wurde eine Beseitigungsverfügung erlassen. Dass bis zum Erlass dieser Beseitigungsverfügung gegen das Bauwerk nicht eingeschritten wurde, lässt allein den Schluss nicht zu, dass der Kreis das Gebäude auf Dauer dulden wolle. Eine rechtsbeachtliche sog. aktive Duldung ist erst anzunehmen, wenn die zuständige Baubehörde in Kenntnis der formellen und ggf. materiellen Illegalität zu erkennen gibt, dass sie sich auf Dauer mit dessen Existenz abzufinden gedenkt (OVG Münster 18.11.2008 – BRS 73 Nr. 194). Bloße Untätigkeit über einen längeren Zeitraum reicht dafür nicht aus. (4) Das Haus Nr. 00 ist als Wochenendhaus genehmigt und wird illegal als Dauerwohnhaus genutzt. Die Nutzungsuntersagung ist bestandskräftig. Es wird jedoch geduldet, dass der Eigentümer das Gebäude persönlich bis zum Lebensende als Dauerwohnhaus nutzen kann. Nach der Entscheidung des OVG Münster vom 23.10.2006 (BRS 70 Nr. 187) hat sich eine Behörde nicht auf Dauer mit der formell und materiell illegalen Nutzung abgefunden, wenn diese Nutzung nur in Form geduldet wird, dass sie an die Person des jeweiligen Nutzers gebunden ist. Das Gebäude ist also ebenfalls nicht als Bestand zu berücksichtigen. (5) Bei dem Haus Nr. 400handelt es sich um ein genehmigtes und als solches auch so genutztes Wochenendhaus. Wochenendhäuser zählen jedoch nicht zu den Wohngebäuden i.S.d. § 35 Abs. 6 BauGB (OVG Berlin-Brandenburg 12.5.2009 – BRS 74 Nr. 115, VG Cottbus 2.8.2007 – 3 K 22/06 – juris). Das ist völlig unbestritten. c) Zusammenfassend bleibt festzustellen, dass sich in dem Satzungsbereich nur ein Wohngebäude befindet, also von einer „Wohnbebauung von einigem Gewicht“ nicht im Entferntesten die Rede sein kann. III. Damit sind die Voraussetzungen für den Erlass einer Außenbereichssatzung nicht erfüllt und es muss nicht auf die weitere Frage eingegangen werden, ob auch aus anderen Gründen eine solche Satzung nicht erlassen werden könnte. ...“ Auf diese zutreffenden Ausführungen des klägerischen Gutachtens nimmt die Kammer zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug. 3. Der Beklagte war auch gemäß § 122 Abs. 1 Satz 2 GO NRW für den Erlass der kommunalaufsichtsrechtlichen Beanstandungsverfügung zuständig. Danach kann die Aufsichtsbehörde Beschlüsse, die das geltende Recht verletzen, nach vorheriger Beanstandung durch den Bürgermeister und nochmaliger Beratung im Rat aufheben. 4. Die Entscheidung des Beklagten erweist sich auch nicht als ermessensfehlerhaft. Er hat seine Aufhebungsverfügung schlussendlich damit begründet, der Ratsbeschluss vom 17. September 2014 verstoße gegen § 35 Abs. 6 Satz 1 BauGB. Nach dem zuvor Ausgeführten hat der Beklagte das Gewicht des Rechtsverstoßes nicht fehleingeschätzt. Zutreffend hat er seine Befürchtungen angeführt, dass andere Bauwillige in vergleichbaren Splittersiedlungen sich auf den Präzedenzfall berufen könnten. Im gerichtlichen Verfahren wurde zusätzlich noch darauf abgestellt, dass der Rat nach der anwaltlichen Beratung die Rechtswidrigkeit seines Beschlusses kannte. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Gründe für die Zulassung der Berufung im Sine des § 124a Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 oder 4 VwGO liegen nicht vor.