7 L 3672/17

1. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens. 2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt. Gründe Der sinngemäße Antrag des Antragstellers, das Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte – BfArM – im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, alle anfallenden Kosten für die Versorgung mit getrockneten Cannabisblüten zu bezahlen, bis die Krankenkasse die Kosten übernimmt, ist zulässig, aber nicht begründet. Der Zulässigkeit des Antrags steht nicht entgegen, dass der Antrag ursprünglich auf die Übernahme der Kosten durch das BfArM bis zur Verschreibung durch einen Kassenarzt gerichtet war. Dieser Antrag hat sich erledigt, weil der Antragsteller nach seinen Angaben im Schreiben vom 01.10.2017 mittlerweile einen Kassenarzt gefunden hat, der zu einer Verschreibung von Cannabisblüten bereit ist. Unter Berücksichtigung des eigentlichen Rechtsschutzziels des Antragstellers ist der ursprüngliche Antrag des Klägers jedoch umfassender zu verstehen und auszulegen. Der Antragsteller möchte von den Kosten freigestellt werden, die ihm derzeit durch den Bezug von Cannabisblüten aus der Apotheke auf der Grundlage eines Privatrezepts entstehen. Diese Kosten muss der Antragsteller nicht nur bis zur Ausstellung eines Kassenrezepts, sondern bis zu dem Zeitpunkt selbst tragen, in dem die Krankenkasse diese Kosten übernimmt. Der Antragsteller rechnet ausweislich seines Schreibens vom 07.11.2017 damit, dass die Krankenkasse im Januar oder Februar 2018 eine Kostenübernahme erklärt und bittet um eine schnelle Entscheidung. Daraus kann entnommen werden, dass er die Verpflichtung des BfArM begehrt, die Kosten bis zu diesem Zeitpunkt zu bezahlen. Der Antrag hat aber in der Sache keinen Erfolg. Durch eine einstweilige Anordnung kann gemäß § 123 Abs. 1 VwGO eine vorläufige Regelung in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis getroffen werden, wenn diese Regelung nötig ist, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern. Der Antragsteller muss also glaubhaft machen, dass ihm ein Anspruch auf eine bestimmte Verwaltungshandlung zusteht (Anordnungsanspruch), dieser Anspruch gefährdet ist und durch vorläufige Maßnahmen gesichert werden muss (Anordnungsgrund). Im vorliegenden Verfahren ist der Antrag nicht auf eine vorläufige Regelung, sondern auf die Vorwegnahme der Hauptsache gerichtet, da der Antragsteller die Verpflichtung der Antragsgegnerin zur vollständigen Erfüllung eines vermeintlichen Zahlungsanspruchs – wenn auch nur für einen begrenzten Zeitraum – fordert. Eine Rückforderung wäre im Hinblick auf die Einkommenssituation des Antragstellers faktisch ausgeschlossen. Eine Vorwegnahme der Hauptsache und endgültige Regelung ist nur ausnahmsweise zulässig, wenn die bei einem Abwarten der Hauptsacheentscheidung zu erwartenden Nachteile für den Antragsteller unzumutbar wären und eine sehr hohe Wahrscheinlichkeit für ein Bestehen des geltend gemachten Anspruchs besteht, vgl. Kopp, VwGO, 23. Auflage 2017, § 123 Rn. 14 und 26. Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Verfahren nicht vollständig erfüllt. Es kann bei summarischer Prüfung nicht festgestellt werden, dass der Antragsteller mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit einen Anspruch auf Übernahme der Kosten für den Kauf von medizinischen Cannabisblüten aus der Apotheke gegenüber dem Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte hat. Für einen derartigen Zahlungsanspruch oder Schadensersatzanspruch ist keine Anspruchsgrundlage ersichtlich. Der Antragsteller leitet seinen Anspruch sinngemäß daraus her, dass die Antragsgegnerin sich rechtswidrig verhalten habe, in dem sie seinen Antrag auf Erteilung einer Anbauerlaubnis für Cannabispflanzen abgelehnt und seinen Widerspruch nicht bearbeitet habe, obwohl er nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts einen Anspruch auf Erteilung dieser Erlaubnis gehabt hätte. Damit macht er geltend, dass die Antragsgegnerin verpflichtet sei, ihn so zu stellen wie er stünde, wenn sie ihm die Anbauerlaubnis bis zur Entscheidung der Krankenkasse erteilt hätte. In diesem Fall wären ihm Kosten für den Kauf von Cannabis nicht entstanden. Der Antragsteller macht also einen Schadensersatzanspruch wegen rechtswidrigem Verwaltungshandeln geltend. Das Betäubungsmittelgesetz enthält keine spezielle Rechtsnorm, die einen derartigen Anspruch begründet. Für Amtshaftungsansprüche nach § 839 BGB i.V.m. Art. 34 Satz 3 Grundgesetz ist der Verwaltungsrechtsweg nicht eröffnet. Diese können nur vor den ordentlichen Gerichten verfolgt werden. Somit kommt als Rechtsgrundlage nur der allgemeine verwaltungsrechtliche Folgenbeseitigungsanspruch in Betracht, der auf dem Rechtsstaatsprinzip beruht und auf die Beseitigung der rechtswidrigen Folgen eines Tuns oder Unterlassens der vollziehenden Gewalt gerichtet ist. Dieser von der Rechtsprechung entwickelte Anspruch ist grundsätzlich gegeben, wenn ein hoheitlicher Eingriff vorliegt, der ein subjektives Recht des Betroffenen verletzt. Für den Betroffenen muss dadurch ein rechtswidriger Zustand entstanden sein, der andauert, vgl. BVerwG, Urteil vom 26.08.1993 – 4 C 24/91 – juris, Rn. 24 m.w.N. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, richtet sich der Anspruch auf die Wiederherstellung des Zustands, der vor dem rechtswidrigen Eingriff bestanden hat (Naturalrestitution). Dagegen umfasst dieser Anspruch nicht die Beseitigung sonstiger Folgen, insbesondere dann nicht, wenn sie erst durch ein Verhalten des Betroffenen verursacht worden sind, also auf dessen eigener Entschließung beruhen, vgl. BVerwG, Urteil vom 19.07.1984 – 3 C 81/82 – juris, Rn. 37 f. Nach diesen Grundsätzen ist hier ein Anspruch des Antragstellers auf Übernahme der Kosten für den Kauf von medizinischem Cannabis in der Apotheke nicht ersichtlich. Der Antragsteller kann nicht verlangen, durch eine Geldleistung so gestellt zu werden, wie er stünde, wenn ihm die Anbauerlaubnis erteilt worden wäre. Es lässt sich zunächst nicht feststellen, dass der Antragsteller aufgrund der vor dem 10.03.2017 geltenden Rechtslage einen Anspruch auf die Erteilung der Anbauerlaubnis gehabt hätte, die Ablehnung durch den Bescheid der Antragsgegnerin vom 16.03.2016 somit rechtswidrig war. Nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts bestand ein Anspruch auf die Erteilung einer Erlaubnis zum Anbau von Cannabis für medizinische Zwecke nach § 3 Abs. 2 BtMG nur dann, wenn diese zur Versorgung eines schwer kranken Patienten erforderlich war, weil andere gleich wirksame Therapiealternativen nicht zur Verfügung standen oder nicht erschwinglich waren und keine Versagungsgründe nach § 5 Abs. 1 BtMG entgegenstanden, vgl. BVerwG, Urteil vom 06.04.2016 – 3 C 10.14 – . Der Antragsteller hat zwar nachvollziehbar dargelegt, dass die bei ihm diagnostizierte Hyperhidrose in Verbindung mit dem Zustand nach der operativen Sympathektomie (Durchtrennung der sympathischen Nerven) einen großen Leidensdruck bei ihm hervorruft, der durch Cannabis gelindert werden kann. Unklar ist jedoch, ob es zur wirksamen Behandlung dieser Beschwerden tatsächlich keine therapeutische Alternative mehr gab. Die vorgelegten ärztlichen Atteste zu dieser Frage sind wenig aussagekräftig. Insbesondere ist aber ungeklärt, ob dem Antrag möglicherweise der Versagungsgrund des § 5 Abs. 1 Nr. 4 BtMG entgegenstand. Denn es ist fraglich, ob der Antragsteller geeignete Räume, Einrichtungen und Sicherungen für den Cannabisanbau hatte. Zur Gewährleistung der Sicherheit des Betäubungsmittelverkehrs ist nach der Rechtsprechung der Kammer für den Anbau von Cannabis ein separater Raum erforderlich, der gegen den Zutritt anderer Personen angemessen gesichert werden kann, vgl. VG Köln, Urteile der Kammer vom 08.07.2014 – 7 K 4450/11 u.a. – . Die Angaben des Antragstellers zum Anbauraum in seinem Antrag vom 28.02.2016 sind unklar und lassen eine Beurteilung der Sicherheitsaspekte nicht zu. Selbst wenn aber im Zeitpunkt des Erlasses des Ablehnungsbescheides vom 16.03.2016 ein rechtswidriger Eingriff in Rechte des Antragstellers durch die Nichterteilung der Erlaubnis vorgelegen haben sollte, so ist dieser rechtswidrige Zustand in der Zwischenzeit beendet worden. Eine Erlaubnis nach § 3 Abs. 2 BtMG durch das BfArM zum Anbau von Cannabis zur medizinischen Selbstversorgung kann derzeit nicht mehr rechtmäßig erteilt werden. Ein eventuell zuvor entstandener Anspruch auf Erteilung dieser Erlaubnis ist aufgrund einer Rechtsänderung erloschen. Die Nichterteilung der Erlaubnis kann daher nicht als ein fortdauernder rechtswidriger Zustand angesehen werden, der zu beseitigen wäre. Die Rechtslage hat sich durch das Inkrafttreten des „Gesetzes zur Änderung betäubungsmittelrechtlicher und anderer Vorschriften“ vom 06.03.2017 (BGBl. I, S. 403) am 10.03.2017 geändert. Durch dieses Gesetz wurden neben den bereits vorhandenen wenigen Fertigarzneimitteln auf Cannabisbasis außerdem getrocknete Blüten aus legalem Anbau in Anlage III des Gesetzes aufgenommen und damit verschreibungsfähig. Außerdem haben gesetzlich Versicherte einen Anspruch gegen die Krankenkasse auf Erstattung der Kosten erhalten, wenn eine schwerwiegende Erkrankung besteht, eine therapeutische Alternative allgemein oder im Einzelfall nicht zur Verfügung steht und eine spürbare positive Einwirkung auf den Leidenszustand erwartet werden kann, § 31 Abs. 6 SGB V. Ferner wurde erstmalig der Anbau von Cannabis zu medizinischen Zwecken in Deutschland unter der Kontrolle des Bundesinstituts für Arzneimittel und Medizinprodukte – BfArM – als staatlicher Stelle nach Art. 23 und 28 des Einheitsübereinkommens von 1961 über Suchtstoffe gestattet, § 19 Abs. 2a BtMG. Hierdurch soll eine ausreichende Versorgung von Cannabispatienten in Deutschland sichergestellt werden. Durch diese Änderungen hat der Gesetzgeber ein Verfahren vorgegeben, mit dem die Versorgung schwerkranker Patienten mit Cannabis durch eine ärztliche Verordnung ermöglicht und die Finanzierung in Fällen fehlender Therapiealternativen sichergestellt wurde. Hierdurch ist das öffentliche Interesse für die Erteilung einer Anbauerlaubnis für Cannabis zur medizinischen Selbstversorgung entfallen. Damit liegen die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 BtMG für die Erteilung einer Anbauerlaubnis seit dem 10.03.2017 grundsätzlich nicht mehr vor. Vor der Änderung des Betäubungsmittelgesetzes war die Erteilung einer Genehmigung für den Erwerb bzw. den Anbau von Cannabis die einzige Möglichkeit, schwerkranken Patienten einen legalen und realistischen Zugang zu diesem Betäubungsmittel zu ermöglichen. Deshalb wurde ein öffentliches Interesse an der Erteilung dieser Genehmigung an einen einzelnen Patienten bejaht. Diese Auslegung des § 3 Abs. 2 BtMG wurde als erforderlich angesehen, um die Schutzpflicht des Staates für das Grundrecht auf Leben und körperliche Unversehrtheit aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG und für die Wahrung der Menschenwürde im Sinne des Art. 1 GG zu erfüllen, vgl. BVerwG, Urteil vom 19.05.2005 – 3 C 17.04 – juris. Der Staat hat nunmehr durch die Einstufung von Cannabisblüten und anderen cannabishaltigen Arzneimitteln als verschreibungsfähige und erstattungsfähige Betäubungsmittel einen anderen Weg zur Erfüllung seiner Schutzpflicht vorgesehen. Nach Auffassung des Gesetzgebers ist dieser Weg besser geeignet, dem öffentlichen Interesse an einem Schutz der Patienten (Therapiesicherheit) und der Bevölkerung vor den Gefahren des Betäubungsmittelmissbrauchs Rechnung zu tragen, als die Erteilung einer Anbauerlaubnis an Patienten, die erhebliche Probleme bei der Sicherung und Kontrolle des Anbaus aufwirft. Das Gesetz zur Änderung betäubungsmittelrechtlicher Vorschriften sollte daher nach dem ausdrücklich erklärten Willen des Gesetzgebers auch dem Zweck dienen, die Erteilung einer Anbauerlaubnis in Zukunft überflüssig zu machen. Das Antragsverfahren beim BfArM sollte entfallen, vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 18/8965, S. 2, 3, 13, 14, 15, 16; Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Gesundheit, BT-Drs. 18/10902, S. 3. Die Entscheidung darüber, in welchem Verfahren die medizinische Versorgung von Patienten mit Cannabis gesichert werden und gleichzeitig die Sicherheit des Betäubungsmittelverkehrs gewährleistet werden kann, steht im gesetzgeberischen Ermessen. Es ist vom Antragsteller nicht geltend gemacht und auch sonst nicht ersichtlich, dass die neue Regelung verfassungsrechtliche Bedenken aufwirft. Derartige Bedenken könnten auch im vorläufigen Rechtsschutzverfahren nicht endgültig geklärt werden. Es kann im vorliegenden Verfahren ebenfalls offen bleiben, ob das BfArM möglicherweise nach dem Inkrafttreten des Änderungsgesetzes am 10.03.2017 noch für eine gewisse Übergangszeit befristete Anbaugenehmigungen – bei Vorliegen der Voraussetzungen – hätte erteilen müssen. Dafür spricht, dass eine ausreichende Versorgung auf dem Weg über die ärztliche Verschreibung auf Kassenrezept, Genehmigung durch die Krankenkasse und die Lieferung durch eine Apotheke bei Inkrafttreten des Gesetzes noch nicht sichergestellt war. Es war damit zu rechnen, dass sowohl das Verfahren als auch die Versorgung mit Importarzneimitteln im Hinblick auf den gestiegenen Bedarf einen gewissen Zeitraum benötigen würde. Die Kammer ist jedoch der Auffassung, dass im Zeitpunkt der Entscheidung über den Eilantrag die Notwendigkeit für eine befristete Anbaugenehmigung nicht mehr angenommen werden kann. Seit dem Inkrafttreten des Gesetzes im März 2017 sind über 8 Monate vergangen. Die im Sommer aufgrund des gestiegenen Bedarfs aufgetretene Versorgungslücke ist nach den glaubhaften Angaben der Antragsgegnerin, denen der Antragsteller nicht entgegengetreten ist, inzwischen behoben. Der Antragsteller konnte im Oktober mit Cannabisblüten beliefert werden. Der inzwischen abgelaufene Zeitraum war im Grundsatz auch ausreichend, um das vorgesehene Verfahren durchzuführen, insbesondere einen Arzt für die Cannabistherapie zu finden und eine Entscheidung der Krankenkasse herbeizuführen. Die Antragsteller sind durch ein Schreiben des BfArM vom 10.03.2017 über die gesetzliche Neuregelung und die Notwendigkeit, eine kassenärztliche Verschreibung zu erlangen, informiert worden. Der Antragsteller ist durch das Anhörungsschreiben des BfArM vom 25.08.2017 erneut auf die erforderliche Eigeninitiative hingewiesen worden. Die Entscheidung der Krankenkasse über einen Leistungsantrag muss nach § 13 Abs. 3a Satz 1 SGB V innerhalb von 3 bis 5 Wochen erfolgen. Nach Ablauf der Frist gilt die Leistung als genehmigt und die Krankenkasse muss die Aufwendungen des Versicherten für eine selbst beschaffte Leistung erstatten, § 13 Abs. 3a Satz 9 SGB V. Die Schwierigkeiten, die der Antragsteller bei der Suche nach einem Vertragsarzt schildert, der bereit ist, Cannabis zu verschreiben und einen Erstattungsantrag bei der Krankenkasse zu stellen, erscheinen glaubhaft. Sie scheinen jedoch nicht flächendeckend aufzutreten. Aus anderen bei der Kammer anhängigen Verfahren sind derartige Schwierigkeiten nicht berichtet worden. Das BfArM hatte vor dem Inkrafttreten des Gesetzes 647 Patienten eine Ausnahmeerlaubnis zum Erwerb von Cannabisblüten erteilt. In diesem Verfahren musste ebenfalls eine ärztliche Erklärung vorgelegt werden, in der die Dosierung angegeben und die Bereitschaft zur Begleitung der Selbstbehandlung bestätigt werden musste. Demnach sind auch bisher schon Ärzte in Deutschland bereit gewesen, in Einzelfällen Cannabis auf Privatrezept zu verordnen. Daher kann das vom Gesetzgeber eingeführte Verfahren zur Versorgung mit Cannabis nicht generell als ungeeignet und damit verfassungswidrig angesehen werden. Der Antragsteller hat ja auch inzwischen einen Kassenarzt gefunden. Wenn in Fällen einzelner Antragsteller eine kostendeckende Versorgung mit Cannabis nicht erreicht werden kann, weil sich kein Arzt für die Verschreibung zur Verfügung stellt oder die Kasse die Kostenerstattung ablehnt, kann dies nach dem Willen des Gesetzgebers nicht durch eine Anbauerlaubnis ausgeglichen werden. Dieser Weg soll, wie ausgeführt, nicht mehr offen stehen. Vielmehr liegen dann möglicherweise die rechtlichen Voraussetzungen nicht vor. Der Antragsteller hat dann die Möglichkeit, die Kostenerstattung durch die Krankenkasse durch eine Klage und Eilanträge bei den zuständigen Sozialgerichten durchzusetzen. Kommt die Erteilung einer befristeten Anbauerlaubnis 8 Monate nach Inkrafttreten des Änderungsgesetzes nicht mehr in Betracht, liegt ein fortdauernder Rechtsverstoß nicht mehr vor, der durch einen Folgenbeseitigungsanspruch ausgeräumt werden könnte. Ungeachtet dessen ist die vom Antragsteller begehrte Kostenerstattung keine Rechtsfolge, die von einem Folgenbeseitigungsanspruch erfasst ist. Wie ausgeführt, richtet sich der Anspruch auf eine Naturalrestitution. Es ist also der ursprüngliche Zustand herbeizuführen, der vor der rechtswidrigen Amtshandlung bestand. Darüberhinausgehende Schäden sind mangels gesetzlicher Vorschriften nicht erstattungsfähig, vgl. BVerwG, Beschluss vom 14.07.2010 – 1 B 13/10 – juris, Rn. 3 f. Es ist in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geklärt, dass der Betroffene im Wege der Folgenbeseitigung keinen Anspruch hat, so gestellt zu werden, wie er stünde, wenn der behördliche Fehler nicht passiert wäre. Ein Ausgleich kann nur durch die Herstellung eines rechtmäßigen Zustands herbeigeführt werden. Dies ist hier jedoch nicht möglich, weil die Erteilung einer Anbaugenehmigung wegen der Rechtsänderung nicht mehr in Betracht kommt. Die geltend gemachten Kosten für den Kauf von Cannabis auf Privatrezept in der Apotheke sind weitere Schäden, die nicht unmittelbar durch die Ablehnung der Anbaugenehmigung entstanden sind, sondern durch eine eigene Entschließung des Antragstellers herbeigeführt wurden, vgl. BVerwG, Beschluss vom 19.07.1984 – 3 C 81/82 – juris, Rn. 37 f.; Beschluss vom 16.06.1986 – 2 B 67/86 – juris, Rn. 3; Beschluss vom 03.07.2007 – 9 B 9/07 u.a. – juris, Rn. 5 f.; Beschluss vom 14.07.2010 – 1 B 13/10 – juris, Rn. 3. Anders als im Sozialrecht, in dem derartige Ansprüche teilweise ausdrücklich gesetzlich geregelt sind, gibt es im allgemeinen Verwaltungsrecht keinen Anspruch auf Erstattung der notwendigen Ersatzaufwendungen, wenn ein Träger Leistungen verweigert, auf die ein gesetzlicher Anspruch besteht, vgl. BVerwG, Beschluss vom 14.07.2010 – 1 B 13/10 – juris, Rn. 3; vgl. auch zum Sozialrecht: BVerwG, Urteil vom 12.09.2013 – 5 C 35/12 – . Die Aufwendungen für die Beschaffung von Cannabis gehen auf eine eigene Maßnahme des Antragstellers zurück. Der Antragsteller war nicht dazu gezwungen, sich das benötigte Cannabis auf eigene Kosten selbst zu beschaffen. Er hätte auch seinen vermeintlichen Anspruch auf die Anbaugenehmigung nach Ablehnung des Antrags im März 2016 vor dem Inkrafttreten des Änderungsgesetzes im März 2017 durch eine Untätigkeitsklage oder einen Eilantrag durchsetzen können und hierdurch seine Rechte wahren können. In diesem Fall besteht kein Ersatzanspruch, vgl. auch § 839 Abs. 3 BGB analog. Der Antrag war daher zurückzuweisen. Da der Antragsteller im Rechtsstreit unterlegen ist, trägt er die Kosten des Verfahrens nach § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG. Der Auffangstreitwert war festzusetzen, da die Höhe der geltend gemachten Aufwendungen bis zur Entscheidung der Krankenkasse nicht beziffert werden kann. Rechnet man mit einer Entscheidung der Kasse im Januar oder Februar 2018, sind bis dahin auch schätzungsweise Kosten in Höhe von 5.000,00 Euro seit der Antragstellung entstanden, wenn man mit einem Betrag von ca. 1000,00 Euro pro Monat rechnet. Da der gestellte Antrag auf eine Vorwegnahme der Hauptsache gerichtet war, war eine Reduzierung des Streitwerts im Hinblick auf das vorläufige Rechtsschutzverfahren nicht geboten.