19 L 1922/18

1. Der Antrag wird abgelehnt. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt. 2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf die Wertstufe bis 30.000,00 € festgesetzt. Gründe 1. Der sinngemäß gestellte Antrag, die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers gegen die Ernennung des Beigeladenen zum Beigeordneten für das Dezernat Stadtentwicklung, Planen und Bauen der Antragsgegnerin(Az.: 19 K 5970/18) festzustellen, hat keinen Erfolg. Der dem Wortlaut nach auf Feststellung der aufschiebenden Wirkung des vom Antragsteller gegen die Ernennung des Beigeladenen eingelegten Widerspruchs gerichtete Antrag war gem. §§ 122 Abs. 1, 88 VwGO in den oben bezeichneten Antrag auszulegen. Der dem Wortlaut nach auf Feststellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gerichtete Antrag war unzulässig. Ungeachtet dessen, dass der vom Antragsteller erhobene Widerspruch bereits deshalb keine aufschiebende Wirkung mehr entfalten kann, weil er bereits durch den Widerspruchsbescheid der Antragsgegnerin vom 27.07.2018 beschieden wurde, konnte der Widerspruch zu keiner Zeit aufschiebende Wirkung entfalten, weil er offensichtlich unzulässig war. Für Klagen von Beamten, die dem Anwendungsbereich des LBG NRW unterliegen und auch für Klagen von Bewerbern, die – wie hier – auf die Begründung eines dem Anwendungsbereich des LBG NRW unterliegenden Beamtenverhältnisses zielen, findet ein Widerspruchsverfahren gem. § 54 Abs. 2 Satz 3 BeamtStG i. V. m. § 103 Abs. 1 LBG NRW nicht statt. Der sinngemäß gestellte Antrag auf Feststellung der aufschiebenden Wirkung der Klage 19 K 5970/18 ist zulässig, aber unbegründet. Er ist nach § 80a Abs. 3 Satz 1 i. V. m. Abs. 1 Nr. 2 i. V. m. § 80 Abs. 5 VwGO analog statthaft. Die Antragsgegnerin hat die Ernennung des Beigeladenen faktisch vollzogen, indem sie die Stelle des Beigeordneten für das Dezernat Stadtentwicklung, Planen und Bauen dem Beigeladenen nach dessen Ernennung übertragen hat, ohne dass die Voraussetzungen der sofortigen Vollziehung der Ernennung gem. § 80 Abs. 2 VwGO vorlagen. In Fällen des sog. faktischen Vollzugs kann analog § 80a Abs. 3 Satz 1 i. V. m. Abs. 1 Nr. 2 i. V. m. § 80 Abs. 5 VwGO die Feststellung begehrt werden, dass der gegen den bereits vollzogenen Verwaltungsakt eingelegte Rechtsbehelf aufschiebende Wirkung hat. Dem Antragsteller ist der vorläufige Rechtsschutz gem. § 80a Abs. 3 Satz 1 i. V. m. Abs. 1 Nr. 2 i. V. m. § 80 Abs. 5 VwGO eröffnet, weil es sich bei der Ernennung des Beigeladenen um einen Verwaltungsakt mit belastender Drittwirkung für den Antragsteller handelt. Die Ernennung des Beigeladenen ist auf unmittelbare Rechtswirkung für den Antragsteller gerichtet, weil sie abschließend über den von ihm als Mitbewerber um die genannte Stelle geltend gemachten Bewerbungsverfahrensanspruch entscheidet, vgl. zum Ganzen BVerwG, Urteil vom 04.11.2010 – 2 C 16/09, juris. Der Antragsteller besitzt auch die erforderliche Antragsbefugnis nach § 42 Abs. 2 VwGO analog. Nach seinem Vorbringen ist es möglich, dass er sich wirksam um die im Streit stehende Stelle beworben hat und dass er durch die Ernennung des Beigeladenen möglicherweise in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch gem. Art. 33 Abs. 2 GG verletzt ist. Der Bewerbungsverfahrensanspruch des Art. 33 Abs. 2 GG findet vorliegend zwar keine uneingeschränkte Anwendung, weil hier die Ernennung eines kommunalen Wahlbeamten gem. § 71 Abs. 1 GO NRW im Streit steht. Der Begriff des öffentlichen Amtes im Hinblick auf das grundrechtsgleiche Recht des gleichen Zugangs zu öffentlichen Ämtern (Art. 33 Abs. 2 GG) umfasst nicht solche Ämter auf staatlicher oder kommunaler Ebene, die durch demokratische Wahlen der Wahlbürger oder – wie im Falle von kommunalen Wahlbeamten – von gewählten Wahlkörpern besetzt werden, vgl. BVerfG, Beschluss vom 20.09.2016 – 2 BvR 2453/15, juris Rn. 21 m. w. N. Die für Wahlbeamte bestehende Einschränkung des Bewerbungsverfahrensanspruchs gilt jedoch nur für den eigentlichen Wahlakt des Wahlkörpers. Der Wahlakt des zur Wahl kommunaler Wahlbeamter berufenen Stadtrats unterliegt nicht den rechtlichen Bindungen des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Art. 33 Abs. 2 GG. Allerdings verlangt der verfassungsrechtlich garantierte Leistungsgrundsatz, dass das dem Wahlakt vorausgehende Auswahlverfahren so gestaltet ist, dass sich die Mitglieder des Wahlkörpers einen Eindruck von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung aller Bewerber verschaffen können, indem ihnen durch Zusammenstellung die Bewerber mitgeteilt und ihrer Bewerbungsunterlagen vollständig zur Einsicht und Überprüfung zur Verfügung gestellt werden. Die Einhaltung dieser prozeduralen Anforderung muss schriftlich fixiert aus den die Wahl vorbereitenden Akten nachvollziehbar sein, vgl. OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 06.04.2017 – 1 M 38/17, juris; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 29.03.2018 – 2 B 10272/18, juris. Nach dem Vorbringen des Antragstellers ist eine Verletzung der aus dem Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Vorgaben möglich. Er macht unter Berufung auf sein auf den 30.01.2017 datierendes Bewerbungsschreiben geltend, dass er sich wirksam für die streitige Stelle des Beigeordneten beworben und diese Bewerbung nicht zurückgenommen hat. Die Bewerbung des Antragstellers wurde dem für die Wahl des Beigeordneten zuständigen Rat der Antragsgegnerin nicht vorgelegt. Der zulässige Antrag ist aber unbegründet. Die vom Antragsteller gegen die Ernennung erhobene Anfechtungsklage hat keine aufschiebende Wirkung. Die aufschiebende Wirkung einer Anfechtungsklage tritt grundsätzlich mit ihrer Erhebung gem. § 80 Abs. 1 VwGO ein, es sei denn die Anfechtungsklage ist offensichtlich unzulässig. Die aufschiebende Wirkung der Klage 19 K 5970/18 ist zwar nicht ausnahmsweise deshalb entfallen, weil die Klage offensichtlich unzulässig ist. Dass ihrer Statthaftigkeit der Grundsatz der Ämterstabilität entgegensteht, ist nicht offensichtlich. Der Grundsatz der Ämterstabilität steht der Statthaftigkeit der Anfechtungsklage nur dann entgegen, wenn der unterlegene Stellenbewerber seinen Bewerbungsverfahrensanspruch vor der Ernennung des ausgewählten Bewerbers in der grundrechtlich gebotenen Weise geltend machen konnte. Dies setzt voraus, dass der Dienstherr dem unterlegenen Bewerber die gerichtliche Nachprüfung seiner Auswahlentscheidung ermöglicht. Er muss den unterlegenen Bewerbern vor der Ernennung die Auswahlentscheidung mitteilen und danach eine angemessene Zeit zuwarten, damit die unterlegenen Bewerber um gerichtlichen Rechtsschutz nachsuchen können, vgl. BVerwG, Urteil vom 04.11.2010 – 2 C 16/09, juris. Dass die Antragsgegnerin diesen Mitteilungspflichten nachgekommen ist, kann mit den im vorliegenden einstweiligen Rechtsschutzverfahren zur Verfügung stehenden Mitteln der Sachverhaltsaufklärung mit der für ein Offensichtlichkeitsurteil erforderlichen Gewissheit nicht festgestellt werden. Der von der Antragsgegnerin mit der Durchführung des Auswahlverfahrens beauftragte Personalberater hat dem Antragsteller am 29.01.2018 lediglich per SMS mitgeteilt, dass „die Sache sich leider anderweitig entwickelt“ habe. Dieser Mitteilung ist zunächst nicht mit der erforderlichen Eindeutigkeit zu entnehmen, dass die Bewerbung des Antragstellers durch die Antragsgegnerin endgültig abgelehnt wurde. Im Übrigen war der von der Antragsgegnerin beauftragte Personalberater nicht befugt, vor Ergehen der vom Rat der Antragsgegnerin gem. § 71 Abs. 1 Satz 3 LBG NRW zu treffenden Auswahlentscheidung, Stellenbewerbungen abschließend in eigener Kompetenz abzulehnen. In dem maßgeblichen Zeitraum zwischen der das Bewerbungsverfahren abschließenden Wahl des Beigeladenen durch den Rat der Antragsgegnerin am 26.02.2018 und der Ernennung des Beigeladenen am 06.04.2018 erhielt der Antragsteller keine ablehnende Mitteilung durch die Antragsgegnerin. Ob im Zeitpunkt der abschließenden Wahl durch den Stadtrat der Antragsgegnerin überhaupt eine förmliche Bewerbung des Antragstellers um die streitgegenständliche Stelle vorgelegen hat und – wenn ja – ob für den Antragsteller in diesem Fall die Obliegenheit bestand, sich nach der Berichterstattung in der örtlichen Presse über den Wahlvorschlag der Oberbürgermeisterin vom 01.02.2018 und die Wahl des Beigeladenen durch den Rat der Antragsgegnerin am 26.02.2018 bei der Antragsgegnerin nach dem Stand seiner Bewerbung zu erkundigen und seine Nichteinbeziehung in den für die Stellenbesetzung in Aussicht genommen Personenkreis zu rügen, bedarf der Aufklärung im Hauptsacheverfahren. Es wird insbesondere auch aufzuklären sein, ob – falls eine solche telefonische Vereinbarung überhaupt stattgefunden hat – durch die vom Personalberater der Antragsgegnerin vorgenommene, in verfahrensrechtlicher Hinsicht nicht ohne weiteres nachvollziehbare Differenzierung zwischen „Bewerber“ und „Interessent“ sowie „offiziellem Verfahren“ und „nicht offiziellem Verfahren“ für den Antragsteller in den Gesprächen mit dem Personalberater hinreichend deutlich geworden ist, dass er bei einer Einordnung als „Interessent“ vom Personalberater der Antragsgegnerin in verfahrensrechtlicher Hinsicht so behandelt wird, als hätte er seine Bewerbung um die Stelle des Beigeordneten zurückgenommen. Die gegen die Ernennung des Beigeladenen gerichtete Klage ist auch nicht wegen Versäumung der Klagefrist gem. § 74 Abs. 1 Satz 2 VwGO offensichtlich unzulässig. Die Monatsfrist des § 74 Abs. 1 Satz 2 VwGO ist hier nicht anwendbar, da es an einer Bekanntgabe der Ernennung gegenüber dem Antragsteller fehlt. Eine Verwirkung des Anfechtungsrechts entsprechend dem Grundsatz von Treu und Glauben gem. § 242 BGB kommt hier schon deshalb nicht in Betracht, weil das hierzu erforderliche Zeitmoment in Anlehnung an § 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO nicht erfüllt ist. Der Antragsteller hat offensichtlich innerhalb der danach geltenden Jahresfrist Klage gegen die Ernennung erhoben. Die vom Antragsteller erhobene Klage 19 K 5970/18 hat aber keine aufschiebende Wirkung, weil die die Ämterstabilität ausnahmsweise in Fällen der Rechtsschutzvereitelung durchbrechende Anfechtungsklage keine aufschiebende Wirkung entfaltet. Dies folgt aus Sinn und Zweck der aufschiebenden Wirkung gem. § 80 Abs. 1 VwGO. Dieser besteht darin, die Entscheidung im Hauptsacheverfahren offen zu halten und den Aufhebungsanspruch gem. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO vorläufig zu sichern, vgl. Schoch , in: Schoch/Schneider, VwGO, Stand: Mai 2018, Vorb. § 80 Rn. 34, 54, § 80 Rn. 117. Zur Sicherung des Aufhebungsanspruchs im Hauptsacheverfahren bedarf es einer aufschiebenden Wirkung der gegen eine beamtenrechtlichen Ernennung gerichteten Anfechtungsklage nicht, weil eine beamtenrechtliche Ernennung durch das Gericht gem. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO nicht rückwirkend auf den Zeitpunkt ihres Wirksamwerdens, sondern nur mit Wirkung für die Zukunft aufgehoben werden kann, vgl. BVerwG, Urteil vom 04.11.2010 – 2 C 16/09, juris. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO. Es entsprach der Billigkeit gem. § 162 Abs. 3 VwGO, die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen nicht für erstattungsfähig zu erklären, weil er keinen Sachantrag gestellt und sich damit keinem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt hat. 2. Die Bestimmung des Streitwerts folgt aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 6 GKG. Den sich danach ergebenden Betrag hat die Kammer im Hinblick auf den im vorläufigen Rechtsschutzverfahren angestrebten Sicherungszweck um die Hälfte, das heißt auf ein Viertel des Jahresgehaltes des angestrebten Amtes reduziert. Rechtsmittelbelehrung Gegen Ziffer 1 dieses Beschlusses kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden. Statt in Schriftform kann die Einlegung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen. Die Beschwerdefrist wird auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, eingeht. Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen. Die Beteiligten müssen sich bei der Einlegung und der Begründung der Beschwerde durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen. Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden. Die Beschwerde ist schriftlich, zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen. Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt. Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.