15 L 923/19

1. Der Antrag wird abgelehnt. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens. 2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 10.223,22 € festgesetzt. G r ü n d e Der Antrag, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die Beförderungsplanstellen der Besoldungsgruppe A 9 m BBesO A im Bundesamt für Verfassungsschutz mit einem Mitbewerber zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist, ist zulässig, jedoch nicht begründet. Eine einstweilige Anordnung kann nach § 123 Abs. 1 und 3 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 Zivilprozessordnung ergehen, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Recht zusteht (Anordnungsanspruch) und durch die Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung dieses Rechtes gefährdet ist (Anordnungsgrund). Als zu sicherndes Recht kommt vorliegend allein der aus Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz (GG) folgende beamtenrechtliche Bewerbungsverfahrensanspruch in Betracht, der jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gewährt. Ein Beförderungsbewerber kann dementsprechend beanspruchen, dass der Dienstherr über seine Bewerbung ermessens- und beurteilungsfehlerfrei entscheidet, mithin vor allem die Auswahlentscheidung nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung getroffen wird, und dass seine Bewerbung nur aus Gründen zurückgewiesen wird, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind. Mit Blick auf den Grundsatz der Ämterstabilität ist es zur Gewährleistung des dem unterlegenen Beförderungsbewerber nach Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG zustehenden effektiven Rechtsschutzes und angesichts der Schwere des ihm bei einer Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs drohenden Nachteils geboten, die Bewerberauswahl umfassend in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht auf Fehler zu überprüfen, die sich zu Ungunsten des um Rechtsschutz nachsuchenden Konkurrenten ausgewirkt haben. Diese Prüfung darf nach anzulegendem Maßstab, nach Umfang und Tiefe nicht hinter einem Hauptsacheverfahren zurückbleiben. Zugleich dürfen die Anforderungen an die Glaubhaftmachung nicht über das hinausgehen, was für ein Obsiegen im Hauptsacheverfahren genügt. Ergibt sich hiernach eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür, dass die getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft ist, weil sein Bewerbungsverfahrensanspruch keine hinreichende Beachtung gefunden hat, muss die Ernennung des ausgewählten Bewerbers bereits dann durch einstweilige Anordnung untersagt werden, wenn die Auswahl des Antragstellers bei rechtsfehlerfreier Auswahl jedenfalls möglich erscheint. Ständige Rechtsprechung, vgl. etwa Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluss vom 25. Oktober 2011 - 2 VR 4.11 -,Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 50 = Juris (dort Rn. 12) m.w.N.. Gemessen an diesen Vorgaben hat der Antragsteller einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Die Entscheidung der Antragsgegnerin, den Antragsteller nicht für die Besetzung eines der streitbefangenen Beförderungsdienstposten auszuwählen, verletzt den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers nicht. Der Ausschluss des Antragstellers von der Vergabe eines Beförderungsdienstpostens kann allerdings nicht mit der Begründung gerechtfertigt werden, dass der Antragsteller nach dem Ergebnis der über ihn zum Stichtag 1. Oktober 2018 erstellten dienstlichen Beurteilung gegenüber den mit ihm konkurrierenden Beamten zurückzustehen hätte. Denn diese dienstliche Beurteilung kann wegen ihr anhaftender Begründungs- und Plausibilitätsmängel keine taugliche Grundlage der Auswahlentscheidung darstellen. Wegen der näheren Begründung hierzu wird auf die Hinweisverfügung vom 18. Februar 2020 verwiesen. Die Antragsgegnerin hat den Antragsteller bei der Vergabe der streitbefangenen Beförderungsdienstposten aber deshalb in rechtlich nicht zu beanstandender Weise, d. h. ohne Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruches, nicht berücksichtigt, weil es dem Antragsteller an der für die Wahrnehmung der Aufgaben des angestrebten höheren Amtes vorausgesetzten Eignung fehlt. Dabei ist maßgebend auf die Sachlage abzustellen, die im - vom Dienstherrn willkürfrei festzulegenden - Zeitpunkt der Auswahlentscheidung gegeben ist. Vgl. BVerwG, Beschluss vom 12. Dezember 2017 - 2 VR 2.16 -, BVerwGE 161, 59 = juris, Rn. 52. Vorliegend ist die angegriffene Auswahlentscheidung durch die vom Präsidenten und Vizepräsidenten des Bundesamtes für Verfassungsschutz (BfV) gezeichnete Entscheidungsvorlage vom 28. April 2019 getroffen worden. Anhaltspunkte dafür, dass die Wahl dieses Zeitpunktes durch sachfremde, willkürliche Erwägungen getroffen worden ist, sind nicht erkennbar und auch nicht dargetan. Die Antragsgegnerin beruft sich zu Recht darauf, dass dem Antragsteller zu diesem Zeitpunkt die Eignung für die Übertragung eines nach Besoldungsgruppe A 9 BBesO bewerteten höherwertigen Dienstpostens gefehlt hat. Als Beamter mit der Befähigung für die Laufbahn des mittleren Dienstes im Verfassungsschutz des Bundes setzt die Verwendung des Antragstellers im Bundesamt für Verfassungsschutz als einer im Kernbereich nachrichtendienstlicher Tätigkeiten operierenden Behörde gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 3, § 10 Nr. 3 Sicherheitsüberprüfungsgesetz (SÜG) das Vorhandensein einer Ermächtigung zum Zugang zu Verschlusssachen voraus. Die dem Antragsteller im November 2004 erteilte entsprechende Ermächtigung war unter dem 9. Mai 2014 aufgehoben und die hiergegen erhobene Klage durch Urteil der Kammer vom 31. März 2016 (15 K 6274/14), rechtskräftig seit dem 28. Juni 2016, abgewiesen worden. Die Berufung der Antragsgegnerin auf das Fehlen einer gültigen Sicherheitsermächtigung des Antragstellers ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, und zwar auch nicht in Ansehung dessen, dass die Antragsgegnerin in ihrer an den Antragsteller gerichteten Konkurrentenmitteilung vom 26. April 2019 diesen Gesichtspunkt als Grund für die Nichtberücksichtigung des Antragstellers bei der anstehenden Besetzung von Beförderungsdienstposten nicht angeführt hatte. Denn maßgebend ist nicht, dass der Dienstherr sich bereits im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung auf den hier in Rede Hinderungsgrund berufen hat, sondern dass die diesen Hinderungsgrund bildenden objektiven Umstände zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung - wie hier - tatsächlich vorgelegen haben. Das Vorhandensein einer Ermächtigung zum Zugang zu Verschlusssachen ist ein die Eignung im Sinne von Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 Satz 1 Bundesbeamtengesetz (BBG) kennzeichnendes Merkmal. BVerwG, Urteil vom 20. Oktober 2016 - 2 A 2.16 -, Buchholz 402.8 § 5 SÜG Nr. 31 = juris, Rn. 11. Diese sicherheitsrechtliche Eignung ist bei Beamten, die in den Nachrichtendiensten verwendet werden, ein Bestandteil und unabdingbare Voraussetzung ihrer dienstrechtlichen Eignung. Das folgt - wie bereits erwähnt - aus § 1 Abs. 2 Nr. 3, § 10 Nr. 3 SÜG. Diese Vorschriften begründen für die Wahrnehmung der abstrakt-funktionellen Ämter der Laufbahnen im Verfassungsschutz des Bundes und der konkret funktionellen Ämter dieser Laufbahnen beim BfV eine spezielle Eignungsvoraussetzung, die ihre Rechtfertigung in dem vom Gesetzgeber für unerlässlich angesehenen Erfordernis der Gewährleitung der Wahrung der Sicherheitsinteressen des Bundes findet. Ist eine Behörde umfassend zum Sicherheitsbereich erklärt, wie dies beim BfV der Fall ist, können Personen bei negativem Ergebnis der Sicherheitsüberprüfung dort nicht (mehr) eingesetzt werden. Vgl. BVerwG, Urteil vom 31. März 2011 - 2 A 3.09 -, Buchholz 402.8 § 5 SÜG Nr. 24 = juris, Rn. 26. Daraus folgt, dass dem Antragsteller wegen Nichterfüllung der sicherheitsrechtlichen Eignung die vorliegend streitbefangenen Beförderungsdienstposten im Zeitpunkt der betreffenden Auswahlentscheidung von vornherein nicht zugänglich waren und er ohne Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruches bei der vorzunehmenden Auswahl der Bewerber nicht zu berücksichtigen war. Ohne Erfolg hält der Antragsteller unter Hinweis auf den mehr als fünf Jahre zurück liegenden Entzug seiner Sicherheitsermächtigung dem entgegen, dass die Antragsgegnerin verpflichtet sei, eine neue Sicherheitsüberprüfung seiner Person vorzunehmen. Denn die diesem Einwand zugrunde liegende Annahme des Antragstellers, dass die Ablehnung eines Bewerbers nur dann zulässig sei, wenn zum Zeitpunkt der Beförderung ein Sicherheitsrisiko im Sinne von § 5 SÜG besteht, trifft gerade nicht zu. Nach dem vorstehend Gesagten setzt schon die der eigentlichen Beförderung vorausgehende, der notwendigen Erprobung des Beamten dienende (vgl. § 22 Abs. 2 BBG) Vergabe eines Beförderungsdienstpostens im Bereich des BfV voraus, dass der Bewerber im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung sicherheitsrechtlich geeignet ist. Die Feststellung des (Nicht-)Bestehens eines Sicherheitsrisikos (§ 5 SÜG) und damit mittelbar des (Nicht-)Vorhandenseins der sicherheitsrechtlichen Eignung wird durch die „zuständige Stelle“ getroffen, die bei den Nachrichtendiensten eine von ihrer jeweiligen Personalverwaltung getrennte Stelle des betreffenden Dienstes ist (Geheimschutzbeauftragter, vgl. § 3 Abs. 1a, Abs. 3 Nr. 1 SÜG). Damit nimmt den eignungsbezogenen Beurteilungsspielraum inhaltlich nicht die personalbearbeitende Stelle, sondern allein der Geheimschutzbeauftragte wahr. BVerwG, Beschluss vom 21. Juli 2011 - 1 WB 12.11 -, Buchholz 402.8 § 5 SÜG Nr. 25 = juris Rn. 29. Es entspricht der gesetzlichen Konzeption, dass ein Betroffener und damit auch der Beamte eines Nachrichtendienstes grundsätzlich nur nach einer positiven sicherheitsrechtlichen Prognose im Sinne des § 5 SÜG in einer sicherheitsempfindlichen Tätigkeit verwendet werden darf. Die Voraussetzungen des § 15 SÜG, unter denen von diesem Grundsatz eine Ausnahme gemacht werden kann, liegen hier nicht vor, weil eine neuerliche Sicherheitsüberprüfung des Antragstellers im Zeitpunkt der streitbefangenen Auswahlentscheidung nicht eingeleitet worden war. Ob von dem genannten Grundsatz über den Ausnahmefall des § 15 SÜG hinaus eine Ausnahme dann gemacht werden kann, wenn die Einleitung einer neuerlichen Sicherheitsüberprüfung aus willkürlichen oder sachfremden Gründen unterlassen oder wesentlich verzögert wird, bedarf hier keiner Entscheidung. Denn in dieser Hinsicht ist nichts ersichtlich. Der Antragsteller macht nicht geltend, dass seit dem rechtskräftigen Abschluss des gegen die Aufhebung seiner Sicherheitsermächtigung geführten verwaltungsgerichtlichen Verfahrens Umstände oder Erkenntnisse zu Tage getreten sind, die die seinerzeitige Beurteilung, dass in seiner Person ein Sicherheitsrisiko im Sinne von § 5 SÜG vorliege, in Frage stellen könnten. Die Länge der Zeitspanne, die zwischen der Entziehung der Sicherheitsermächtigung (bzw. den dieser zugrunde liegenden Geschehnissen) und dem Zeitpunkt der angegriffenen Auswahlentscheidung liegt, führt ebenso wenig wie die - soweit anhand der bei den Akten befindlichen Zeugnisse ersichtlich - positiv bewerteten Leistungen, die der Antragsteller im Rahmen wiederholter Abordnungen während seiner “Freistellung“ durch das BfV gezeigt hat, zu dem Befund einer willkürlich oder aus sachfremden Gründen unterlassenen Einleitung einer neuerlichen Sicherheitsüberprüfung. Deshalb kann dahinstehen, ob im Falle der Erhebung eines gegenteiligen Befundes überhaupt ein Grund zu erblicken wäre, der eine Einbeziehung des Antragstellers in die Auswahl um die in Rede stehenden Beförderungsdienstposten geböte, um dessen Bewerbungsverfahrensanspruch zu wahren. Auf die in dieser Hinsicht wegen der Unabsehbarkeit des Ergebnisses einer solchen neuerlichen Sicherheitsüberprüfung bestehenden Zweifel braucht deshalb ebenfalls nicht eingegangen zu werden. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. 2. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 bis 4 Gerichtskostengesetz (GKG). Der festgesetzte Betrag entspricht einem Viertel (Reduzierung des Jahresbetrages i. S. v. § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 GKG wegen § 52 Abs. 6 Satz 4 GKG und wegen des im Eilverfahren lediglich verfolgten Zwecks vorläufiger Sicherung) derjenigen Bezüge (ohne die von § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 und Satz 3 GKG ausgenommenen Besoldungsbestandteile), welche dem Antragsteller nach Maßgabe des bei Antragstellung am 28. April 2019 für Beamte geltenden Besoldungsrechts fiktiv für das angestrebte Amt der Besoldungsgruppe A 9 BBesO bei Zugrundelegung der vom Antragsteller erreichten Erfahrungsstufe 5 zu zahlen wären (monatliches Grundgehalt von 3.407,74 € x 3 Monate). Rechtsmittelbelehrung Gegen Ziffer 1 dieses Beschlusses kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekannt-gabe schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen entscheidet, falls das beschließende Gericht ihr nicht abhilft. Die Beschwerdefrist ist auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, eingeht. Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO - und der ERVV bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden. Die Beschwerdefrist wird auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, eingeht. Die Beschwerde gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen. Die Beteiligten müssen sich bei der Einlegung und der Begründung der Beschwerde gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen. Gegen Ziffer 3 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden. Die Beschwerde ist schriftlich, als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen. Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt. Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.