19 K 6514/19

Es wird festgestellt, dass der Bescheid des beklagten Landes vom 02.10.2019 rechtswidrig war. Das beklagte Land trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist hinsichtlich der Kostenentscheidung vorläufig vollstreckbar. Das beklagte Land kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. T a t b e s t a n d: Die Klägerin steht als Polizeivollzugsbeamtin in den Diensten des beklagten Landes und ist bei der Kreispolizeibehörde des Landrates des T. M. beschäftigt. Sie wurde am 01.09.2014 unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe zur Polizeikommissarin ernannt. Ihre regelmäßige Probezeit von 3 Jahren endete gem. § 5 Abs. 2 LVOPol NRW mit Ablauf des 31.08.2017. Die Klägerin hat während ihrer Probezeit bis zum 26.09.2018 an 22 Tagen krankheitsbedingt keinen Dienst geleistet. Sie hatte ferner in der Zeit vom 12.07.2015 bis 31.07.2017 und damit an 751 Kalendertagen beschäftigungslose Elternzeit in Anspruch genommen. Das beklagte Land verlängerte die Probezeit der Klägerin mit Bescheid vom 28.09.2018 um die Summe der krankheitsbedingten Fehltage sowie um die in Anspruch genommene Elternzeit und damit um insgesamt 773 Kalendertage bis zum 13.10.2019. Zur Begründung verwies es auf die Bestimmung des § 5 Abs. 5 LVOPol NRW, wonach Beurlaubungszeiten ohne Dienstbezüge und Krankheitszeiten von mehr als 3 Monaten nicht als Probezeit gölten. Das Ministerium des Innern NRW habe mit Erlass vom 03.01.2017 klargestellt, dass der in § 5 Abs. 5 LVOPol NRW genannte Zeitraum von drei Monaten eine Erheblichkeitsschwelle sei und die Abwesenheitszeit bei Überschreiten dieser Schwelle die Probezeit in vollem Umfang hinausschiebe. Nach § 20 LBG NRW i.V.m. § 6 LVOPol NRW seien berufliche Verzögerungen auszugleichen, die infolge der Betreuung eines minderjährigen Kindes entstanden seien. Die Klägerin werde zum Ausgleich für diese Verzögerung nach Beendigung ihrer Probezeit so gestellt, als hätte sie diese schon zu einem früheren Zeitpunkt beendet. Der frühere Zeitpunkt werde festgelegt, indem das tatsächliche Ablaufdatum ihrer Probezeit dem fiktiven Ablaufdatum gegenübergestellt werde, das sich ohne Kinderbetreuungszeiten ergeben hätte. Eine abschließende Prüfung könne jedoch erst dann erfolgen, wenn die Klägerin ihre Probezeit tatsächlich beendet hätte. Sie werde zu gegebener Zeit hierüber informiert. Mit Bescheid vom 02.10.2019 verlängerte das beklagte Land die Probezeit der Klägerin bis zum 26.10.2019, weil die Klägerin in der Zeit vom 29.09.2018 bis zum 02.10.2019 an insgesamt 13 Kalendertagen krankheitsbedingt keinen Dienst leistete. Die Klägerin hat am 29.10.2018 Klage gegen den Bescheid vom 28.09.2018 (19 K 7286/18) und am 07.11.2019 Klage gegen den Bescheid vom 02.10.2019 erhoben. Am 27.10.2019 wurde die Klägerin in ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit berufen. Die Klägerin trägt zur Begründung ihrer Klage 19 K 7286/18 vor, dass Elternzeit die Probezeit nach § 5 Abs. 5 LVO PolNRW nicht hinausschiebe. Nach dem Wortlaut dieser Bestimmung würden nur „Beurlaubungszeiten ohne Dienstbezüge“ nicht als Probezeit gelten. Bei der Elternzeit handele es sich um keine Beurlaubung. Nach § 5 Abs. 5 LVOPOL NRW dürften Beurlaubungs- und Krankheitszeiten bei der Berechnung der Überschreitung des Schwellenwertes von 3 Monaten zudem nicht zusammengerechnet werden. Der Zusatz „von mehr als 3 Monaten“ in § 5 Abs. 5 LVO Pol NRW beziehe sich nur auf die Krankheitszeiten. Schließlich dürfe die Probezeit bei einem Überschreiten des Schwellenwertes von 3 Monaten nur um den Zeitraum verlängert werden, der über den Zeitraum von 3 Monaten liege. Andernfalls würden Beamte mit Krankheitszeiten von mehr als 3 Monaten im Vergleich zu Beamten mit weniger Fehlzeiten als 3 Monate unverhältnismäßig benachteiligt. Für letztgenannte Beamte blieben krankheitsbedingte Fehlzeiten von weniger als 3 Monaten vollständig folgenlos, während die Probezeit für Beamte mit mehr als 3 Monaten Fehlzeiten um die gesamten Fehlzeiten verlängert würde. Die Klägerin beantragt sinngemäß, festzustellen, dass der Bescheid des beklagten Landes vom 02.10.2019 rechtswidrig war. Das beklagte Land beantragt, die Klage abzuweisen. Es meint, beschäftigungslose Elternzeit schiebe die Probezeit hinaus, weil sie als eine Beurlaubungszeit ohne Dienstbezüge im Sinne von § 5 Abs. 5 LVO Pol NRW anzusehen sei. Der Elternzeitberechtigte habe keinen Dienst zu leisten und habe auch keinen Anspruch auf Dienstbezüge. Nach dem eindeutigen Wortlaut des § 5 Abs. 5 LVO Pol NRW seien Beurlaubungszeiten ohne Dienstbezüge und Krankheitszeiten zusammenzurechnen. Schließlich habe das Ministerium des Inneren und Kommunales NRW mit Erlass vom 03.01.2017 klargestellt, dass die Probezeit nicht nur um die den drei Monate überschreitenden Zeitraum, sondern um die gesamte urlaubs- und krankheitsbedingte Abwesenheit verlängert werde. Die Beteiligten haben ihr Einverständnis mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung erklärt. Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte und des im Verfahren 19 K 7286/18 beigezogenen Verwaltungsvorganges. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e: Das Gericht konnte mit Einverständnis der Beteiligten gem. § 101 Abs. 2 VwGO ohne mündliche Verhandlung entscheiden. Die Klage hat Erfolg. Die Klägerin hat ihre zunächst erhobene Anfechtungsklage zulässig gem. § 173 VwGO i.V.m. § 264 Nr. 3 ZPO in eine Fortsetzungsfeststellungsklage analog § 113 Satz 4 VwGO umgestellt. Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist die allein statthafte Klage, weil sich die mit Bescheid vom 02.10.2019 erfolgte Verlängerung der Probezeit durch die Übernahme der Klägerin in ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit am 27.10.2019 bereits vor Klageerhebung erledigt hat. Die Aufhebung des Bescheides vom 02.10.2019, mit dem die gesetzliche regelmäßige Probezeit für die Klägerin verlängert und deren Übernahme in ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit über die regelmäßige Probezeit hinaus aufgeschoben wurde, ist für die Klägerin nicht mehr von rechtlicher Bedeutung. Die mit der Aufhebung der Verlängerung der Probezeit erstrebte Übernahme in ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit unmittelbar nach Ablauf der regelmäßigen Probezeit kann die Klägerin auch bei Aufhebung des Bescheides vom 02.10.2019 nicht mehr erreichen, weil eine Ernennung in ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit auf einen zurückliegenden Zeitpunkt gem. § 8 Abs. 4 BeamtStG unzulässig und unwirksam ist. Die Klägerin besitzt ein berechtigtes Feststellungsinteresse i.S.v. § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO. Erweist sich die Verlängerung der Probezeit als rechtswidrig, hat die Klägerin im Hinblick auf ihre dann verspätete Ernennung zur Lebenszeitbeamtin möglicherweise Nachteile im Zusammenhang mit Beförderungssituationen (vgl. § 8 Abs. 2 Nr. 2 LVO Pol NRW) zu befürchten, vgl. VG Gelsenkirchen, Urteil vom 26.09.2018 - 1 K 9431/17 -, juris. Die Klage ist auch begründet. Der Bescheid des beklagten Landes vom 02.10.2019 war rechtswidrig und verletzte die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO). Rechtsgrundlage für die mit Bescheid vom 02.10.2019 erfolgte Verlängerung der Probezeit war gem. § 13 Abs. 4 LBG NRW i.V.m. § 5 Abs. 5 LVO Pol NRW. Nach letztgenannter Bestimmung gelten Beurlaubungszeiten ohne Dienstbezüge und Krankheitszeiten von mehr als drei Monaten nicht als Probezeit. Wurde die Probezeit – wie im Falle der Klägerin – durch eine der Kinderbetreuung dienende dienstbezügefreie Beurlaubung i.S.v. § 5 Abs. 5 1. Alt. LVO Pol NRW von mehr als drei Monaten hinausgeschoben, verlängert sich die Probezeit durch zusätzlich eingetretene Krankheitszeiten bei einer dem Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG Rechnung tragenden Auslegung des § 5 Abs. 5 LVO Pol NRW nur, wenn die Krankheitszeiten für sich allein betrachtet die Grenze von 3 Monaten, also von 90 Tagen überschreiten. Der Wortlaut des § 5 Abs. 5 LVO Pol NRW ist offen für eine Auslegung, dass die Berechnung der Erheblichkeitsschwelle von 3 Monaten für Krankheitszeiten gesondert erfolgt. Er erlaubt sogar die Auslegung, dass die im 2. Halbsatz bestimmte Erheblichkeitsschwelle von 3 Monaten nur für krankheitsbedingte Ausfallzeiten und nicht für dienstbezügefreie Beurlaubungszeiten gilt. Selbst wenn die Erheblichkeitsschwelle von 3 Monaten bei sachgerechter Auslegung des § 5 Abs. 5 LVO Pol NRW auch auf dienstbezügefreie Beurlaubungen Anwendung findet – hierfür spricht aus systematischen Gründen die Bestimmung des § 5 Abs. 6 Satz 3 LVO Pol NRW, wonach eine unterhälftige Beschäftigung nur bei einer Auswirkung von mehr als 3 Monaten für die Berechnung der Probezeit zu berücksichtigen ist -, verbietet es der Wortlaut des § 5 Abs. 5 LVO Pol NRW nicht zwingend, die Erheblichkeitsschwelle von 3 Monaten für dienstbezügefreie Beurlaubungszeiten und Krankheitszeiten jeweils gesondert zu berechnen. Hätte der Normgeber der Laufbahnverordnung eine umfassende, für alle in § 5 Abs. 5 LVO Pol NRW genannten Ausfallzeiten geltende Erheblichkeitsgrenze regeln wollen, hätte sich eine dahingehende Formulierung angeboten, dass „Beurlaubungszeiten ohne Dienstbezüge und Krankheitszeiten von zusammen mehr als 3 Monaten nicht als Probezeit gelten“. Eine solche Formulierung hat der Verordnungsgeber jedoch nicht gewählt. Die dem Wortlaut des § 5 Abs. 5 LVO Pol NRW somit nicht widersprechende, für Krankheitszeiten getrennte Berechnung der Erheblichkeitsschwelle ist aus Gründen der Gleichbehandlung gem. Art. 3 Abs. 1 GG geboten. Der allgemeine Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG verbietet die Ungleichbehandlung wesentlich gleicher Sachverhalte. Der Fall eines Probebeamten, dessen Probezeit um die Zeit einer dienstbezügefreien Beurlaubung gem. § 5 Abs. 5 LBG Pol NRW hinausgeschoben wird, ist im Vergleich zum Fall eines Beamten ohne dienstbezügefreie Beurlaubung hinsichtlich der Berücksichtigung von krankheitsbedingten Fehlzeiten ein wesentlich gleicher Sachverhalt. In beiden Sachverhalten haben die Probebeamten eine Probezeit zu leisten, in der über einen Zeitraum von regelmäßig 3 Jahren eine aktive Dienstpflicht besteht. Dies wird im Falle des Probebeamten mit dienstbezügefreier Beurlaubung dadurch erreicht, dass er durch die Verlängerung der Probezeit im Anschluss an die Beurlaubung eine der Beurlaubung entsprechend verlängerte Zeit aktiven Dienst in einem Probebeamtenverhältnis leisten muss. Bei einer Zusammenrechnung von Krankheitszeiten und Zeiten dienstbezügefreier Beurlaubungen bei der Berechnung des Schwellenwertes von 3 Monaten gem. § 5 Abs. 5 LVO Pol NRW würden Probebeamte mit Beurlaubungszeiten gegenüber Probebeamten ohne dienstbezügefreie Beurlaubung ungleich behandelt werden. Bei den letztgenannten Probebeamten wirken sich krankheitsbedingte Fehlzeiten auf ihre Probezeit überhaupt nicht aus, solange sie die Grenze von 3 Monaten nicht erreichen. Bei Probebeamten mit einer dienstbezügefreien Beurlaubung würde sich demgegenüber jeder einzelne krankheitsbedingte Fehltag auch unter unterhalb der Erheblichkeitsschwelle von 3 Monaten nachteilig auf die Probezeit auswirken. Diese Ungleichbehandlung ist sachlich nicht gerechtfertigt. Der Sinn und Zweck der beamtenrechtlichen Probezeit, dem Dienstherrn eine ausreichende Zeit zur Beurteilung der Eignung des Probebeamten zu verschaffen, rechtfertigt diese Ungleichbehandlung nicht, weil beide genannten Beamtengruppen aus den oben genannten Gründen im Ergebnis über eine Dauer von drei Jahren aktiven Dienst in einem Probebeamtenverhältnis zu leisten haben. Die Zusammenrechnung von Krankheitszeiten und Zeiten dienstbezügefreier Beurlaubungen bei der Berechnung des Schwellenwertes von 3 Monaten gem. § 5 Abs. 5 LVO Pol NRW würde Probebeamte mit Beurlaubungszeiten auch unangemessen benachteiligen, weil die durch die Krankheitszeiten bewirkten laufbahnrechtlichen Nachteile – anders als die durch Kinderbetreuungszeiten bewirkten – nicht von dem § 20 LBG NRW i.V.m. § 6 LVO Pol NRW vorgesehenen Nachteilsausgleich umfasst werden. Gebietet somit eine verfassungskonforme Auslegung des § 5 Abs. 5 LVO Pol NRW, dass der Schwellenwert von 3 Monaten für der Kinderbetreuung dienende dienstbezügefreie Beurlaubungen auf der einen und Krankheitszeiten auf der anderen Seite getrennt berechnet wird, war das beklagte Land nicht berechtigt, die Probezeit der Klägerin mit dem streitgegenständlichen Bescheid vom 02.10.2019 um weitere 13 krankheitsbedingte Fehltage zu verlängern, weil diese – auch zusammen mit den bereits zuvor aufgetretenen 22 Krankheitstagen - die Erheblichkeitsschwelle von 3 Monaten nicht erreichen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. 708 Nr. 11, 711 ZPO. Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen zu, wenn sie von diesem zugelassen wird. Die Berufung ist nur zuzulassen, wenn 1. ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen, 2. die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist, 3. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, 4. das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder 5. ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann. Die Zulassung der Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, schriftlich zu beantragen. Der Antrag auf Zulassung der Berufung muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Statt in Schriftform kann die Einlegung des Antrags auf Zulassung der Berufung auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen. Die Gründe, aus denen die Berufung zugelassen werden soll, sind innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils darzulegen. Die Begründung ist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, einzureichen, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist. Vor dem Oberverwaltungsgericht und bei Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht eingeleitet wird, muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen. Die Antragsschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften. Beschluss Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.000,00 € festgesetzt. Gründe Der festgesetzte Streitwert entspricht dem gesetzlichen Auffangstreitwert im Zeitpunkt der Klageerhebung (§ 52 Abs. 2 GKG). Rechtsmittelbelehrung Gegen diesen Beschluss kann schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle, Beschwerde bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln eingelegt werden. Statt in Schriftform kann die Einlegung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen. Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, einzulegen. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden. Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt. Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.