7 K 5492/20

Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, der diese selbst trägt. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Leistung einer Sicherheit in Höhe von 110% des Vollstreckungsbetrages abwenden, wenn nicht das beklagte Land zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Tatbestand Die Ehefrau des Beigeladenen war als selbständige Tierärztin tätig. Unter dem 07.09.2020 beantragte sie bei der Bezirksregierung Köln die Erklärung der Zulässigkeit einer Beendigungskündigung der in ihrer Praxis seit 2014 als tiermedizinische Fachangestellte tätigen und in Elternzeit befindlichen Klägerin gemäß § 18 Abs. 1 Satz 4 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG). Zur Begründung verwies sie darauf, dass ihre Tierarztpraxis in Bad Schwalbach lediglich bis zum 13.09.2019 geöffnet sei. Den aktiven Beschäftigten sei zum 30.09.2019 gekündigt worden. Familiäre Gründe hätten einen Umzug nach Köln unabdingbar werden lassen. Dort habe man am 03.02.2020 die selbstständige Tätigkeit in der M. -L. -Straße 00 in Köln in neuen Räumlichkeiten wieder aufgenommen. Aufgrund der bestehenden finanziellen und organisatorischen Umstände sei eine weitere Beschäftigung der Klägerin nach der Elternzeit nicht möglich. Die Praxis werde nur vom Beigeladenen und seiner Ehefrau betrieben. Unter dem 07.09.2020 übersandte die Bezirksregierung Köln der Klägerin den Antrag nebst Anhörungsbogen und bat um dessen Rücksendung bis zum 18.09.2020. Der Entwurf des Schreibens trägt den „Ab-Vermerk“ vom 07.09.2020. Eine Gegenäußerung erfolgte zunächst nicht. Mit Bescheid vom 22.09.2020 erklärte die Bezirksregierung Köln die noch auszusprechende Kündigung der Klägerin für zulässig. Es liege ein besonderer Fall im Sinne des § 18 Abs. 1 Satz 4 BEEG vor, weil der Arbeitsplatz der Klägerin dauerhaft entfallen sei. Ein Ersatzarbeitsplatz stehe nicht zur Verfügung. Der von der Klägerin am 18.09.2020 unterzeichnete Anhörungsbogen ging am 22.09.2020 bei der Bezirksregierung Köln ein. Die Zustellung des Bescheides an die Klägerin erfolgte am 24.09.2020. Die Klägerin hat am 08.10.2020 Klage erhoben. Sie sei vor Erlass des Bescheides nicht ordnungsgemäß angehört worden. Auch habe die Ehefrau des Beigeladenen sie bis zur Kündigung über die Sachlage nicht informiert. Diese habe ihre Tätigkeit als Tierärztin auch nicht beendet, sondern nur die Praxis verlagert. Es hätte daher äußerstenfalls eine Änderungskündigung beantragt werden können. Es sei ihr keine Möglichkeit eingeräumt worden, sich für eine Weiterbeschäftigung in Köln zu entscheiden. Es treffe nicht zu, dass ihr Arbeitsplatz weggefallen sei. Den Dienst als tiermedizinische Fachangestellte könne sie – die Klägerin – an jedem Ort erbringen. Die Unmöglichkeit der Weiterbeschäftigung werde in dem Antrag nur pauschal behauptet. Parallel erhob die Klägerin Kündigungsschutzklage vor dem Arbeitsgericht Wiesbaden (3 Ca 263/20). Nach einem erfolglosen Gütetermin ordnete das Arbeitsgericht Wiesbaden mit Rücksicht auf das hiesige Verfahren das Ruhen des Verfahrens an. Die Klägerin beantragt, den Bescheid der Bezirksregierung Köln vom 22.09.2020 aufzuheben und das beklagte Land zu verpflichten, den Antrag auf Zulässigerklärung der Kündigung zurückzuweisen. Das beklagte Land beantragt, die Klage abzuweisen. Ein Anhörungsmangel bestehe nicht. Der Klägerin sei ausreichend Zeit zur Äußerung eingeräumt worden. In der Sache sei von einem dauerhaften Wegfall des Arbeitsplatzes auszugehen. Es bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass die unternehmerische Entscheidung unsachlich, unvernünftig oder willkürlich gewesen sei. Ihre arbeitsrechtliche Zulässigkeit, insbesondere bezüglich einer Sozialauswahl, sei nicht Gegenstand einer Prüfung nach § 18 BEEG. Am 06.06.2021 verstarb die Ehefrau des Beigeladenen. Letzterer erklärt unter dem 19.07.2021, dass in der Praxis in Köln nur seine Ehefrau als Tierärztin tätig gewesen sei. Nur er sei als Helfer angestellt gewesen. Auch hätten die Räumlichkeiten in Köln keine Vergrößerung zugelassen. Die beiden anderen in Elternzeit befindlichen Angestellten hätten mit Rücksicht auf die besondere Situation sofort Aufhebungsverträge unterschrieben. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des beigezogenen Verwaltungsvorgangs der Bezirksregierung Köln Bezug genommen. Entscheidungsgründe Die Entscheidung ergeht im Einverständnis der Beteiligten gemäß § 101 Abs. 2 VwGO ohne eine mündliche Verhandlung. Die Klage ist zulässig. Insbesondere besteht mit Blick auf das anhängige arbeitsgerichtliche Verfahren ein Rechtsschutzinteresse auch nach Ablauf der Elternzeit. Die Klage ist jedoch nicht begründet. Der Bescheid der Bezirksregierung Köln vom 22.09.2020 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Der Bescheid ist formell rechtmäßig. Ein etwaiger Verfahrensmangel, der im Ansatz auch in einer durch den Postversand faktisch herbeigeführten verkürzten Äußerungsfrist gesehen werden kann, wäre jedenfalls gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG NRW geheilt, nachdem die Klägerin im gerichtlichen Verfahren ihre Sachargumente vortragen konnte und diese vom beklagten Land auch zur Kenntnis genommen und bewertet wurden. Die Bezirksregierung Köln hat die Kündigung der Klägerin während der Elternzeit zutreffend nach § 18 Abs. 1 Satz 4 BEEG für zulässig erklärt. Hiernach kann die für den Arbeitsschutz zuständige oberste Landesbehörde oder die von ihr bestimmte Stelle die Kündigung eines Arbeitnehmers oder einer Arbeitnehmerin während der Elternzeit ausnahmsweise in besondere Fällen für zulässig zu erklären. Wortlaut, Systematik und Sinn der Vorschrift betonen ihren Ausnahmecharakter. Tatbestandlich setzt ein besonderer Fall voraus, dass außergewöhnliche Umstände es rechtfertigen, dass die vom Gesetz grundsätzlich als vorrangig angesehenen Interessen des Arbeitnehmers, der die Elternzeit in Anspruch nimmt, hinter denen des Arbeitgebers an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zurücktreten. Es entspricht gesicherter verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung, dass insbesondere die Stilllegung eines Betriebes, also die dauerhafte Aufgabe der unternehmerischen Tätigkeit ohne die Möglichkeit der Weiterbeschäftigung innerhalb des Betriebes, einen solchen Ausnahmefall rechtfertigt, der regelmäßig keine andere Ermessensentscheidung zugunsten des Arbeitnehmers zulässt. Denn die dauerhafte Betriebsstilllegung hat zur Folge, dass eine Beschäftigungsmöglichkeit für die Zukunft nicht mehr besteht, die Arbeitsvertragsparteien ihren wesentlichen Verpflichtungen nicht mehr nachkommen können und eine Fortsetzung der arbeitsvertraglichen Rechtsbeziehungen nicht mehr möglich ist. Vgl. BVerwG, Urteil vom 30.09.2009 - 5 C 32.08 -, BVerwGE 135, 67-76 unter Hinweis auf BAG, Urteil vom 20.01.2005 - 2 AZR 500/03 -. Es spricht bereits viel dafür, dass die Ehefrau des Beigeladenen den Betrieb in C. T. im September 2019 vollständig geschlossen und nicht etwa nur örtlich verlagert hatte. Sowohl die mit etwa 180 km erhebliche Entfernung zum Praxisort in Köln als auch der zeitliche Abstand zwischen der Schließung der Praxis in C. T. und der Eröffnung in Köln deuten auf eine dauerhafte Aufgabe des bisherigen Betriebes. Selbst wenn es sich jedoch um eine Verlagerung des bestehenden Betriebes gehandelt haben sollte, ergäbe sich daraus nichts für die Klägerin. Der Beigeladene hat detailliert dargelegt, dass die Praxis am Standort Köln nur mit ihm und seiner Ehefrau geführt wurde. Es liegt nicht ansatzweise etwas dafür vor, dass in Köln eine Weiterbeschäftigung der Klägerin möglich gewesen wäre. Der Hinweis darauf, die Praxis weise in ihrem Internet-Auftritt auf die Durchführung tierchirurgischer Eingriffe hin, führt nicht zu Zweifeln an der Darstellung des Beigeladenen, die Praxis in Köln sei nur noch von ihm und seiner Ehefrau betrieben worden. Die hiermit verbundene Verkleinerung der Praxis ist vor dem Hintergrund der angedeuteten gesundheitlichen Probleme schlüssig. Mit einer Betriebsverlagerung wäre vor diesem Hintergrund eine Teil-Betriebsschließung verbunden gewesen. Kann der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin in diesem Fall am neuen Betriebsort aufgrund der unternehmerischen Entscheidung nicht weiterbeschäftigt werden, rechtfertigt dies die Annahme eines besonderen Falls im Sinne des BEEG. Denn Ziel der gesetzlichen Regelung ist der Erhalt des bestehenden Arbeitsplatzes. Fällt dieser ersatzlos weg, besteht kein Anlass, die Zustimmung zur Kündigung zu versagen. VG Augsburg, Urteil vom 23.05.2006 - Au 3 K 06.21 -, juris; vgl. auch: BVerwG, Urteil vom 30.09.2009 - 5 C 32.08 -, BVerwGE 135, 67-76; Urteil vom 18.08.1977 - V C 8.77 -, BVerwGE 54, 276-285; Wiebauer, BB 2013, 1784 ff. (1787). Nicht Gegenstand der Prüfung eines besonderen Falls im Sinne des BEEG ist die Frage nach der arbeitsrechtlichen Zulässigkeit der auszusprechenden Kündigung. Die Frage, ob es einer Änderungskündigung bedurft hätte oder die – hier nicht in Betracht kommende – Sozialauswahl fehlerhaft war, ist für die Prüfung durch die zuständige Behörde ohne Belang. Erteilt wird lediglich die Zustimmung zur Kündigung. Diese erfolgt erst im Anschluss an die Zustimmung und obliegt dem antragstellenden Arbeitgeber. Ihre rechtliche Überprüfung erfolgt durch die Arbeitsgerichte. VG Aachen, Urteil vom 21.12.2004 - 2 K 2511/03 -, juris; Wiebauer, a.a.O., S. 1786. Lag damit ein besonderer Fall vor, so ist auch die getroffene Entscheidung auch unter Ermessensaspekten nicht zu beanstanden. Es waren keine Anhaltspunkte für eine Entscheidung zugunsten der Klägerin ersichtlich. Nicht zu beanstanden ist vor diesem Hintergrund, dass die Bezirksregierung Köln im Bescheid keine weitergehenden Ermessenserwägungen angestellt hat. Ob und unter welchen Voraussetzungen im Fall der vollständigen oder teilweisen Betriebsstillegung sogar eine Ermessenreduzierung auf Null angenommen werden kann, vgl. OVG NRW, Urteil vom 19.09.2000 - 22 A 3820/98 -, juris; Wiebauer, a.a.O., S. 1787, Fn. 40 m.w.N., kann folglich dahinstehen. Für die weitergehend beantragte Verpflichtung, den Antrag zurückzuweisen, bleibt angesichts dessen kein Raum. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs.1, Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO. Der Beigeladene kann keine Erstattung außergerichtlicher Kosten verlangen, weil er keinen Antrag gestellt und sich damit auch keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr.11, 711 ZPO. Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen zu, wenn sie von diesem zugelassen wird. Die Berufung ist nur zuzulassen, wenn 1. ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen, 2. die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist, 3. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, 4. das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder 5. ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann. Die Zulassung der Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, schriftlich zu beantragen. Der Antrag auf Zulassung der Berufung muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Statt in Schriftform kann die Einlegung des Antrags auf Zulassung der Berufung auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen. Die Gründe, aus denen die Berufung zugelassen werden soll, sind innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils darzulegen. Die Begründung ist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, einzureichen, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist. Vor dem Oberverwaltungsgericht und bei Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht eingeleitet wird, muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen. Die Antragsschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften. Beschluss Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt. Gründe Der festgesetzte Streitwert entspricht dem gesetzlichen Auffangstreitwert (§ 52 Abs. 2 GKG). Rechtsmittelbelehrung Gegen diesen Beschluss kann schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle, Beschwerde bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln eingelegt werden. Statt in Schriftform kann die Einlegung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen. Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, einzulegen. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden. Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt. Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.