7 K 929/21

Tenor Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens. Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des Vollstreckungsbetrages abwenden, wenn nicht das beklagte Land zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet. 1 T a t b e s t a n d 2 Die Klägerin war seit dem 07.07.2008 im Unternehmen der Beigeladenen im Verkauf von Damen- und Herrenbekleidung beschäftigt. Beschäftigungsstelle war die Filiale im G. L. /C. . Bis zum 26.08.2021 befand sich die Klägerin in Elternzeit. 3 Am 20.07.2020 beantragte die Beigeladene bei der Bezirksregierung L. , die Kündigung der Klägerin nach § 18 Abs. 1 BEEG für zulässig zu erklären. Hierbei verwies sie auf eine seit 2017 anhaltende negative wirtschaftliche Entwicklung des Unternehmens, die am 14.02.2020 zum Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens geführt habe. Dem sei durch Beschluss des Amtsgerichts Münster vom 28.04.2020 entsprochen worden. Zum 31.07.2020 seien 18 unrentable Filialen geschlossen worden, darunter diejenige am L. /C. -G. . Mit Schreiben vom 28.04.2020 sei ordentlich und fristgerecht gekündigt worden. Es liege ein besonderer Fall im Sinne der Verwaltungsvorschrift zum Kündigungsschutz in der Elternzeit vor, da sie – die Beigeladene – aus wirtschaftlichen Gründen die unternehmerische Entscheidung habe treffen müssen, den Betrieb zu schließen. Eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit im gleichen Betrieb bestehe nicht. 4 Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin trat dem im Verwaltungsverfahren entgegen. Es sei nicht erkennbar, dass ein Ausnahmefall im Sinne des § 18 Abs. 1 Satz 4 BEEG vorliege. Die pauschale Behauptung fehlender Weiterbeschäftigungsmöglichkeit genüge nicht. Eine Weiterbeschäftigung in der Filiale L. -N.-----straße sei möglich. Die dortige Filialleiterin sei weniger schützenswert, da sie kinderlos sei. Die Sozialauswahl sei fehlerhaft. 5 Mit Bescheid vom 19.01.2021 erklärte die Bezirksregierung L. die noch auszusprechende Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin für zulässig. Es liege ein besonderer Fall vor, der eine Kündigung in der Elternzeit rechtfertige. Der Sachverhalt lasse keine Zweifel an der Ernsthaftigkeit und Dauerhaftigkeit der Schließung der Filiale am L. /C. G. zu. Der Arbeitsplatz sei unstreitig weggefallen. Ein Ersatzarbeitsplatz stehe nicht zur Verfügung. Die vorzunehmende Ermessensentscheidung falle zu Lasten der Klägerin aus. 6 Die Klägerin hat am 23.02.2021 Klage erhoben. 7 Es sei der Grundsatz rechtlichen Gehörs verletzt, weil der Bescheid Ausführungen der Beigeladenen aufführe, die ihr nicht zur Kenntnis gebracht worden seien. Inhaltlich gehe der Bescheid nicht darauf ein, dass die Filialleiterin in L. weniger schützenswert sei als die Klägerin. 8 Die Klägerin beantragt, 9 den Bescheid der Bezirksregierung L. vom 19.01.2021 aufzuheben. 10 Die Beklagte beantragt, 11 die Klage abzuweisen. 12 Eine Verletzung des Rechts auf Gewährung rechtlichen Gehörs liege nicht vor. Der Klägerin sei mehrfach Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden. Davon habe die Klägerin über ihren Prozessbevollmächtigten auch Gebrauch gemacht. Zudem könne ein Anhörungsmangel im verwaltungsgerichtlichen Verfahren geheilt werden und sei auch nach § 46 VwVfG NRW unbeachtlich. 13 Die Filiale sei endgültig stillgelegt. Die Ausführungen der Klägerin zur Sozialauswahl seien unbeachtlich. Es sei schon fraglich, ob die Niederlassungsleiterin in L. zu einer vergleichbaren Gruppe zähle. Dessen ungeachtet treffe die Zulässigkeitserklärung keine Aussage über die arbeitsrechtliche Zulässigkeit der Kündigung. 14 Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt. 15 Sie stellt die wirtschaftliche Entwicklung ihres Unternehmens einschließlich der Vorgänge um die Insolvenz und die Filialschließungen aus ihrer Sicht dar. Die wirtschaftliche Situation sei im zweien Lockdown ab Herbst 2020 vollständig eingebrochen. Ein Käufer habe zum 01.03.2021 24 Filialen übernommen. Bereits zuvor habe sie – die Beigeladene – Filialen geschlossen. Eine vollständige Abwicklung der Beigeladenen zum 31.12.2021 sei u.a. wegen Verfahren der vorliegenden Art nicht möglich gewesen. 16 Das Arbeitsgericht Köln hat mit Urteil vom 07.10.2021 die Kündigungsschutzklage der Klägerin abgewiesen - 12 Ca 746/21 -. Die Berufung der Klägerin ist nach deren Angabe in der mündlichen Verhandlung noch beim Landesarbeitsgericht Köln anhängig. 17 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des beigezogenen Verwaltungsvorgangs der Bezirksregierung L. verwiesen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e 18 Die Klage ist zulässig. Insbesondere besteht mit Blick auf das anhängige arbeitsgerichtliche Verfahren ein Rechtsschutzinteresse auch nach Ablauf der Elternzeit. 19 Die Klage ist jedoch nicht begründet. 20 Der Bescheid der Bezirksregierung L. vom 19.01.2021 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. 21 Der Bescheid ist formell rechtmäßig. Insbesondere wurde dem Recht der Klägerin auf Anhörung im Verwaltungsverfahren nach § 28 Abs. 1 VwVfG NRW genügt. Sie erhielt Gelegenheit, sich zu allen entscheidungserheblichen Umständen zu äußern und hat dies über ihren Prozessbevollmächtigten auch getan. Das Anhörungsrecht umfasst nicht das Recht auf ein „letztes Wort“ in dem Sinne, noch Gelegenheit zu erhalten, sich auch noch auf das jeweils letzte Schreiben der Gegenseite äußern zu können. Ein etwaiger Verfahrensmangel wäre zudem jedenfalls gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG NRW geheilt, nachdem die Klägerin im gerichtlichen Verfahren ihre Sachargumente vortragen konnte und diese vom beklagten Land auch zur Kenntnis genommen und bewertet wurden. 22 Die Bezirksregierung L. hat die Kündigung der Klägerin während der Elternzeit zutreffend nach § 18 Abs. 1 Satz 4 BEEG für zulässig erklärt. Hiernach kann die für den Arbeitsschutz zuständige oberste Landesbehörde oder die von ihr bestimmte Stelle, hier die Bezirksregierung L. , die Kündigung eines Arbeitnehmers oder einer Arbeitnehmerin während der Elternzeit ausnahmsweise in besondere Fällen für zulässig zu erklären. Wortlaut, Systematik und Sinn der Vorschrift betonen ihren Ausnahmecharakter. Tatbestandlich setzt ein besonderer Fall voraus, dass außergewöhnliche Umstände es rechtfertigen, dass die vom Gesetz grundsätzlich als vorrangig angesehenen Interessen des Arbeitnehmers, der die Elternzeit in Anspruch nimmt, hinter denen des Arbeitgebers an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zurücktreten. Es entspricht gesicherter verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung, dass insbesondere die Stilllegung eines Betriebes, also die dauerhafte Aufgabe der unternehmerischen Tätigkeit ohne die Möglichkeit der Weiterbeschäftigung innerhalb des Betriebes, einen solchen Ausnahmefall rechtfertigt, der regelmäßig keine andere Ermessensentscheidung zugunsten des Arbeitnehmers zulässt. Denn die dauerhafte Betriebsstilllegung hat zur Folge, dass eine Beschäftigungsmöglichkeit für die Zukunft nicht mehr besteht, die Arbeitsvertragsparteien ihren wesentlichen Verpflichtungen nicht mehr nachkommen können und eine Fortsetzung der arbeitsvertraglichen Rechtsbeziehungen nicht mehr möglich ist. 23 Vgl. BVerwG, Urteil vom 30.09.2009 - 5 C 32.08 -, BVerwGE 135, 67-76 unter Hinweis auf BAG, Urteil vom 20.01.2005 - 2 AZR 500/03 -. 24 Die Beigeladene hat die wirtschaftlich schwierige Lage des Unternehmens, die zur Schließung der fraglichen Filiale geführt hat, detailliert und durchaus eindrücklich dargestellt. Dabei hat sie nicht nur die besondere Lage des G. -Einzelhandels im Gefolge der Corona-Maßnahmen hervorgehoben, sondern auch die bereits seit 2017 allgemein problematische Situation im Textil-Einzelhandel dargestellt. Diese Umstände sind allgemeinbekannt und lagen auch der Entscheidung der Bezirksregierung L. zugrunde. Sie werden in der Insolvenz der Klägerin sinnfällig. Vor diesem Hintergrund unterliegt es keinem Zweifel, dass der Arbeitsplatz der Klägerin am, fraglichen Standort entfallen ist. 25 Ziel der gesetzlichen Regelung ist der Erhalt des bestehenden Arbeitsplatzes. Fällt dieser ersatzlos weg, besteht regelmäßig kein Anlass, die Zustimmung zur Kündigung zu versagen. 26 VG Köln, Urteil vom 29.11.2021 - 7 K 5492/20 -, juris; VG Augsburg, Urteil vom 23.05.2006 - Au 3 K 06.21 -, juris; vgl. auch: BVerwG, Urteil vom 30.09.2009 - 5 C 32.08 -, BVerwGE 135, 67-76; Urteil vom 18.08.1977 - V C 8.77 -, BVerwGE 54, 276-285; Wiebauer, BB 2013, 1784 ff. (1787). 27 Nicht Gegenstand der Prüfung eines besonderen Falls im Sinne des BEEG ist die Frage nach der arbeitsrechtlichen Zulässigkeit der auszusprechenden Kündigung. Ob es einer Änderungskündigung bedurft hätte oder die Sozialauswahl fehlerhaft war, ist für die Prüfung durch die zuständige Behörde im Grundsatz ohne Belang. Erteilt wird lediglich die Zustimmung zur Kündigung. Letztere erfolgt erst im Anschluss an die Zustimmung und obliegt dem antragstellenden Arbeitgeber. Ihre rechtliche Überprüfung erfolgt durch die Arbeitsgerichte. 28 VG Aachen, Urteil vom 21.12.2004 - 2 K 2511/03 -, juris; Wiebauer, a.a.O., S. 1786. 29 Lag damit ein besonderer Fall vor, so ist auch die getroffene Entscheidung auch unter Ermessensaspekten nicht zu beanstanden. Es spricht bereits viel dafür, dass bei der tatbestandlichen Annahme eines besonderen Falls das Ermessen zugunsten des antragstellenden Arbeitgebers bereits intendiert ist. Denn Fallgestaltungen, bei denen sich trotz der Annahme eines besonderen Falls Ermessenserwägungen für eine Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses ergeben, dürften sich auf wenige Ausnahmen beschränken. Vorliegend waren keine Anhaltspunkte für eine Entscheidung zugunsten der Klägerin ersichtlich. Sie ergeben sich insbesondere nicht aus dem Hinweis auf die Stelle der Filialleiterin in der L. Innenstadt. Diese scheidet schon mangels Vergleichbarkeit mit dem Arbeitsplatz der Beigeladenen aus. Ob dem Arbeitgeber in der konkreten Situation überhaupt angesonnen werden kann, einen anderen Arbeitnehmer aus einem bestehenden Arbeitsverhältnis „herauszukündigen“ um den Anforderungen des § 18 Abs. 1 BEEG zu genügen, was wiederum voraussetzt, dass es sich um einen einheitlichen Betrieb handelt, kann daher offen bleiben. Nicht zu beanstanden ist vor diesem Hintergrund, dass die Bezirksregierung L. im Bescheid keine weitergehenden Ermessenserwägungen angestellt hat. Ob und unter welchen Voraussetzungen im Fall der vollständigen oder teilweisen Betriebsstillegung sogar eine Ermessenreduzierung auf Null angenommen werden kann, 30 vgl. OVG NRW, Urteil vom 19.09.2000 - 22 A 3820/98 -, juris; Wiebauer, a.a.O., S. 1787, Fn. 40 m.w.N., 31 kann folglich ebenso dahinstehen. 32 Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs.1, Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO. Die Beigeladene kann keine Erstattung außergerichtlicher Kosten verlangen, weil sie keinen Antrag gestellt und sich damit auch keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat. 33 Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr.11, 711 ZPO. 34 Rechtsmittelbelehrung 35 Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen zu, wenn sie von diesem zugelassen wird. Die Berufung ist nur zuzulassen, wenn 36 37 1. ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen, 38 2. die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist, 39 3. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, 40 4. das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder 41 5. ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann. 42 Die Zulassung der Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, schriftlich zu beantragen. Der Antrag auf Zulassung der Berufung muss das angefochtene Urteil bezeichnen. 43 Die Gründe, aus denen die Berufung zugelassen werden soll, sind innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils darzulegen. Die Begründung ist schriftlich bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, einzureichen, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist. 44 Auf die ab dem 1. Januar 2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) wird hingewiesen. 45 Vor dem Oberverwaltungsgericht und bei Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht eingeleitet wird, muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen. 46 Die Antragsschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften. 47 Beschluss 48 Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 49 5.000,00 Euro 50 festgesetzt. 51 Gründe 52 Der festgesetzte Streitwert entspricht dem gesetzlichen Auffangstreitwert (§ 52 Abs. 2 GKG). 53 Rechtsmittelbelehrung 54 Gegen diesen Beschluss kann schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle, Beschwerde bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln eingelegt werden. 55 Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, einzulegen. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden. 56 Auf die ab dem 1. Januar 2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) wird hingewiesen. 57 Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt. 58 Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.