19 K 5061/19

Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des gerichtskostenfreien Verfahrens tragen die Kläger als Gesamtschuldner. Das Urteil ist hinsichtlich der Kostenentscheidung vorläufig vollstreckbar. Die Kläger können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. T a t b e s t a n d: Die Kläger sind Eltern ihrer am 00.00.2018 geborenen Tochter G. . Die Kläger beantragten bei der Beklagten unter dem 01.03.2019 für ihre Tochter die Förderung in der öffentlich geförderten Kindertagespflege ab dem 01.08.2019. Die Betreuung der Tochter sollte durch die von den Klägern ausgewählte Tagespflegeperson C. -F. im Haushalt der Kläger erfolgen. Nachdem die Tagespflegeperson C. -F. den mit den Klägern geschlossenen Betreuungsvertrag gekündigt hatte, lehnte die Beklagte den „Antrag auf Förderung nach § 23 SGB VIII“ mit Bescheid vom 22.03.2019 ab. Die Kläger erinnerten daraufhin unter dem 25.03.2019 an die Bescheidung ihres Antrags nach § 24 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 lit. a) SGB VIII. Unter dem 25.04.2019 wiesen sie darauf hin, dass ihr Antrag nach § 24 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 lit. a) SGB VIII bislang nicht beschieden worden sei. Sie legten ferner einen – formularmäßig von der Beklagten zur Verfügung gestellten - „Antrag auf finanzielle Förderung in Kindertagespflege“ nach § 23 SGB VIII ab dem 15.04.2019 in einem Betreuungsumfang von 25 Wochenstunden. Die Betreuung der Tochter sollte durch die von den Klägern ausgewählte Au-Pair-Beschäftigte italienische Staatsangehörige D. S. im Haushalt der Kläger erfolgen. Neben dem auch von der Au-Pair-Beschäftigten unterzeichneten Antrag legten die Kläger den zwischen dem Kläger zu 1) und der Au-Pair-Beschäftigten geschlossenen Au-Pair-Vertrag vom 16.03./24.03.2019 vor. Die Au-Pair-Beschäftigte war nach Ziff. III des Vertrages verpflichtet, 6 Stunden am Tag an der Erfüllung der täglichen häuslichen Pflichten mitzuwirken. Dazu gehörten folgende Dienstleistungen: Betreuung der Tochter G. (idR Montag bis Freitag 08.30 h bis 13.30 h), Hausarbeit jeweils 1 Stunde nachmittags. Als Gegenleistung stellte der Kläger zu 1) der Au-Pair-Beschäftigte kostenlos Unterkunft und Verpflegung zur Verfügung, zahlte ein monatliches Taschengeld in Höhe von 260,00 € sowie zusätzlich 50,00 € monatlich zu Teilnahme an Deutschsprachkursen und schloss für die Au-Pair-Beschäftigte eine private Krankenversicherung zu einer monatlichen Versicherungsprämie von 38,00 € ab. In Ziff. IV des Vertrages trat die Au-Pair-Beschäftigte ihren Anspruch auf laufende Geldleistung gem. § 23 Abs. 2 Nrn. 1, 2 SGB VIII für die Betreuung der Tochter der Kläger an den Kläger zu 1) ab. Die Beklagte bat die Kläger unter dem 20.05.2019 um Vorlage von Unterlagen darüber, dass die Au-Pair-Beschäftigte die nach § 23 Abs. 3 SGB VIII erforderliche Eignung als öffentlich geförderte Tagespflegeperson erfüllt. Die teilten unter dem 25.05.2019 mit, dass eine von den Erziehungsberchtigten nachgewiesene Tagespflegeperson nicht die Anforderungen des § 43 SGB VIII für die Erteilung einer Tagespflegerlaubnis erfüllen müsse. Die Beklagte lehnte mit Bescheid vom 29.05.2019 den „Antrag auf Förderung nach § 23 SGB VIII“ mit der Begründung ab, dass die Au-Pair-Beschäftigte nicht die Eignungsvoraussetzungen für eine Tagespflegeperson im Haushalt der Sorgeberechtigten besitze. Sie habe keine vertieften Kenntnisse über die Kindertagespflege in qualifizierten Lehrgängen erworben. Mit ihrem Widerspruch vom 06.06.2019 wiesen die Kläger darauf hin, dass die Au-Pair-Beschäftigte ihren Anspruch aus § 23 Abs. 1, 2 SGB VIII an sie abgetreten habe. Die Eignung zur Ausübung der Kindertagespflege sei bei von den Eltern selbst ausgewählten Tagespflegepersonen zu unterstellen. Die Beklagte wies den Widerspruch der Kläger mit Widerspruchsbescheid vom 17.07.2019, zugestellt am 18.07.2019, unter Wiederholung und Vertiefung der Gründe des Ausgangsbescheides zurück. Die Kläger haben am 19.08.2019, einem Montag, Klage erhoben, mit der sie aus abgetretenem Recht die der Au-Pair-Beschäftigte zustehende laufende Geldleistung gem. § 23 Abs. 1, 2 SGB VIII für die Betreuung ihrer Tochter geltend machen. Zur Begründung tragen sie vor, dass der Kläger zu 1) den ihm von der Au-Pair-Beschäftigten mit Vertrag vom 16.03./24.03.2019 abgetretenen Anspruch vor Antragstellung am 25.04.2019 mündlich hälftig an die Klägerin zu 2) abgetreten habe. Von den Eltern selbst beschaffte Tagespflegepersonen müssten die Anforderungen des § 23 Abs. 3 SGB VIII nicht erfüllen. Im Rahmen der Selbstbeschaffung gem. § 36a SGB VIII obliege die Eignungsprüfung den Erziehungsberechtigten des betreuten Kindes. Die Kläger beantragen, die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 29.05.2019 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 17.07.2019 ihnen die der Au-Pair-Beschäftigten S. für die Betreuung ihrer Tochter in der Zeit vom 15.04.2019 bis zum 31.07.2020 zustehende laufende Geldleistung gem. § 23 Abs. 2 Nrn. 1, 2 SGB VIII zu bewilligen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie meint, dass nur Tagespflegepersonen, die über eine ausreichende Qualifikation gem. § 23 Abs. 3 SGB VIII verfügten, eine staatliche finanzielle Förderung gem. § 23 Abs. 2 SGB VIII verlangen könnten. Wenn die Eltern eine beliebige Person als Tagespflegeperson auswählen könnten, wäre dem Missbrauch öffentlicher Gelder Tür und Tor geöffnet. Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des beigezogenen Verwaltungsvorgangs Bezug genommen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e: Die zulässige Verpflichtungsklage ist unbegründet. Die Kläger können nicht verlangen, dass die Beklagte ihnen die der Au-Pair-Beschäftigten zustehende laufende Geldleistung gem. § 23 Abs. 2 Nrn. 1, 2 SGB VIII für die Betreuung ihrer Tochter in der Zeit vom 15.04.2019 bis zum 31.07.2020 bewilligt. Die Kläger machen mit ihrer Klage – wie sie mit Schriftsatz vom 23.08.2019, GA 29 – klargestellt haben, die von der TP S. abgetretene laufende Geldleistung gem. § 23 I, II SGB VIII für die Betreuung der Tochter der Kläger geltend. Es kann offen bleiben, ob die Au-Pair-Beschäftigte einen ihr zustehenden Anspruch auf Bewilligung einer laufenden Geldleistung wirksam unter den Voraussetzungen des § 53 Abs. 2 Nr. 2 SGB I an den Kläger zu 1) abtreten konnte und ob der nach Angaben der Kläger nur mündlich zwischen dem Kläger zu 1) und der Klägerin zu 2) geschlossene Abtretungsvertrag unwirksam ist, weil er als öffentlich-rechtlicher Vertrag gem. §§ 56, 61 SGB X, § 126 BGB der Schriftform bedarf. Den Klägern steht der aus abgetretenem Recht geltend gemachte Anspruch jedenfalls deshalb nicht zu, weil die Au-Pair-Beschäftigten keinen Anspruch auf Bewilligung einer laufenden Geldleistung für die Betreuung der Tochter der Kläger in der Zeit vom 15.04.2019 bis zu 31.07.2020 hat. Die Bewilligung einer laufenden Geldleistung nach § 23 SGB VIII setzt u.a. voraus, dass die Tagespflegeperson keine Zuzahlungen von den Eltern des Kindes für die Betreuung des Kindes verlangt. Die negative Anspruchsvoraussetzung der Nichtvereinbarung privater Zuzahlungen ist zwar nicht ausdrücklich in der Bestimmung des § 23 SGB VIII geregelt. Die genannte negative Anspruchsvoraussetzung ergibt sich aber aus der Systematik und dem Sinn und Zweck der bundesgesetzlichen Regelungen des SGB VIII über die öffentlich geförderte Kindertagespflege, namentlich §§ 23, 90 SGB VIII. Ziel der gesetzlichen Regelungen über die öffentlich geförderte Kindertagespflege ist es, den Zugang zu Betreuungsangeboten für Kinder zu verbessern, vgl. Begründung des Entwurfs der Fraktionen der CDU/CSU und SPD des KiföG, BT-Drs. 16/9299 Teil A; VG Würzburg, Urteil vom 02.07.2015 – W 3 K 14.648 – juris. Dieser Zwecksetzung dient die Konzeption der Vorschriften über die Kindertagespflege, die vorsieht, dass eine Beteiligung der Eltern an den Kosten der öffentlich geförderten Kindertagespflege allein durch öffentlich-rechtliche Kostenbeiträge nach § 90 SGB VIII erfolgen darf. Die alleinige Heranziehung der Eltern zu öffentlich-rechtlichen Beiträgen stellt sicher, dass die Kostenbeteiligung der Eltern nach einheitlichen und vorhersehbaren Sätzen erfolgt. Sie erleichtert den Zugang zur Kindertagespflege insbesondere für sozial schwächere Eltern, weil die Beiträge entsprechend dem Einkommen der Eltern gestaffelt werden und nach § 90 Abs. 3 SGB VIII sogar vollständig erlassen werden können. Im Übrigen stellt § 23 Abs. 1 Satz 3 Kibiz NRW a.F. für NRW ( jetzt § 51 Abs. 1 Satz 3 KibiZ NRW n.F.) – im Einklang mit den genannten bundesgesetzlichen Vorgaben – seit seinem Inkrafttreten am 01.08.2014 klar, dass die Zahlung von Kostenbeiträgen der Eltern an die Tagespflegeperson ausgeschlossen ist, soweit die Förderung in der Kindertagespflege gem. § 23 SGB VIII öffentlich gefördert wird durch die Bewilligung einer laufenden Geldleistung an die Tagespflegeperson, vgl. VG Köln, Urteil vom 21.09.2018 – 19 K 435/17 – juris; bestätigt durch OVG NRW, Beschluss vom 07.01.2021 – 12 A 4180/18 -. Wird eine Tagespflegeperson auch in der öffentlich geförderten Kindertagespflege tätig, hat sie den mit den Eltern geschlossenen Betreuungsvertrag so auszugestalten, dass eine private Zuzahlung der Eltern für die Betreuung des Kindes ausgeschlossen ist. Diesen Anforderungen genügt der zwischen den Klägern und der Au-Pair-Beschäftigten S. geschlossene Au-Pair-Vertrag nicht. Seine Vertragstaltung legt nicht transparent offen, welches Entgelt für die Betreuung des Kindes in einem Umfang 25 Wochenstunden vereinbart ist und welches Entgelt die Au-Pair-Beschäftigte für die weiteren mit dem Au-Pair-Vertrag eingegangenen Verpflichtungen erhält. Bei dieser intransparanten Vertragsgestaltung ist nicht ausgeschlossen, dass in dem vereinbarten Gesamtentgelt eine private Zuzahlung der Eltern für die Betreuung der Tochter enthalten ist. Die Au-Pair-Beschäftigte erhält nach dem mit dem Kläger zu 1) geschlossenen Au-Pair-Vertrag als pauschales Entgelt für alle von ihr zu leistenden Betreuungs- und Haushaltsdienstleistungen neben einem monatlichen Taschengeld in Höhe von 260,00 €, einer für die Teilnahme an Sprachkursen zweckgebundenen monatlichen Zuwendung von 50,00 € sowie einem vom Kläger mit monatlichen Prämien von 38,00 € finanzierten Krankenversicherungsschutz kostenlose Unterkunft und Verpflegung im Haushalt des Klägers zu 1). Die vom Kläger zu 1) zu leistenden Geldzahlungen in Höhe von insgesamt 310,00 € nebst Krankenversicherungsschutz entsprechen der Höhe nach der öffentlichen monatlichen laufenden Geldleistung von 334,75 € und 337,74 €, die der Au-Pair-Beschäftigte für ihre Betreuungsleistungen zustünde. Veranschlagt man für die kostenlose Unterkunft und Verpflegung einen geschätzten monatlichen Geldwert von jeweils 200,00 €, erhält die Au-Pair-Beschäftigte ein weiteres monatliches Entgelt in Höhe von 400,00 €, das nicht mehr als alleinige angemessene Vergütung für die von der Au-Pair-Beschäftigten Haushaltsdienstleistung von einer Stunde/Tag angesehen werden kann. Der Au-Pair-Beschäftigen steht die begehrte laufende Geldleistung für die Betreuung der Tochter der Kläger auch deshalb nicht zu, weil sie nicht die in § 23 Abs. 3 Satz 2 SGB VIII geforderten vertieften Kenntnisse in der Tagespflege besitzt. Nach dieser Vorschrift sollen Tagespflegepersonen über vertiefte Kenntnisse hinsichtlich der Anforderungen der Kindertagespflege verfügen, die sie in qualifizierten Lehrgängen erworben oder in anderer Weise nachgewiesen haben. Diese „Soll“-Vorschrift ist als Soll-Vorschrift im verwaltungsrechtlichen Sinne im Regelfall rechtlich bindend. Im Regelfall bedeutet das „Soll“ ein „Muss“. Nur bei Vorliegen von Umständen, die den Fall atypisch erscheinen lassen, darf die Behörde anders verfahren als im Gesetz vorgesehen und den atypischen Fall nach pflichtgemäßen Ermessen entscheiden, vgl OVG NRW, Urteil vom 19.04.2021 – 14 A 1082/20 -, juris Rn. 30. Die Vorschrift des § 23 Abs. 3 Satz 2 SGB VIII findet im Interesse des Kindeswohls und der Sicherstellung der zweckentsprechenden Verwendung öffentlicher Mittel auf alle Tagespflegepersonen Anwendung, die eine laufende Geldleistung begehren. Die Kläger haben für die Au-Pair-Beschägtigte S. keine Unterlagen vorgelegt, denen zu entnehmen ist, dass sie qualifizierte Lehrgänge besucht oder sich in anderer Weise Kenntnisse in der Kindertagespflege angeeignet hat. Es liegen auch keine atypischen Umstände vor, ausnahmsweise keine vertieften Kenntnisse von der TP S. zu verlangen. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 159 Satz 2, 188 Satz 2 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO. Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen zu, wenn sie von diesem zugelassen wird. Die Berufung ist nur zuzulassen, wenn 1. ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen, 2. die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist, 3. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, 4. das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder 5. ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann. Die Zulassung der Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, schriftlich zu beantragen. Der Antrag auf Zulassung der Berufung muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Die Gründe, aus denen die Berufung zugelassen werden soll, sind innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils darzulegen. Die Begründung ist schriftlich bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, einzureichen, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist. Auf die ab dem 1. Januar 2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) wird hingewiesen. Vor dem Oberverwaltungsgericht und bei Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht eingeleitet wird, muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 VwGO im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen. Die Antragsschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.