10 L 488/23

1. Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, über den Antrag auf Aufnahme des Antragstellers in das Angebot zum Gemeinsamen Lernen in der Jahrgangsstufe 5 an der C. -D. -Gesamtschule in E. unter der Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt. Die Antragsteller und der Antragsgegner tragen die Kosten des Verfahrens jeweils zur Hälfte. 2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500 Euro festgesetzt. Gründe Der zulässige Antrag der Antragsteller, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung gemäß § 123 VwGO aufzugeben, den Antragsteller zum Schuljahr 2023/2024 als Schüler an der C. -D. -Gesamtschule in E. in der Jahrgangsstufe 5 aufzunehmen, hilfsweise dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung gemäß § 123 VwGO zu aufzugeben, über den Antrag der Antragsteller auf Aufnahme des Antragstellers in das Angebot zum Gemeinsamen Lernen in der Klasse 5 an der C. -D. -Gesamtschule in E. unter der Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden, ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Das Gericht kann gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis eine einstweilige Anordnung treffen, wenn diese Regelung nötig erscheint, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder aus anderen Gründen erforderlich ist. Der geltend gemachte Anordnungsanspruch und die Notwendigkeit der vorläufigen Regelung sind glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). Die Antragsteller können beanspruchen, dass der Schulleiter der C. -D. -Gesamtschule E. (im Folgenden: CDG) über ihren Antrag auf Aufnahme des Antragstellers in das Angebot zum Gemeinsamen Lernen in der Jahrgangsstufe 5 erneut entscheidet. Für den Antragsteller, bei dem der festgestellte Bedarf an sonderpädagogischer Unterstützung im Förderschwerpunkt Sprache fortbesteht, ergibt sich der Anspruch aus § 46 Abs. 1 Satz 1 SchulG NRW in Verbindung mit § 1 Abs. 4 APO-S I, für die Antragstellerin aus den genannten Bestimmungen in Verbindung mit ihrem Elternrecht nach Art. 6 Abs. 2 GG (I.). Nicht glaubhaft gemacht ist dagegen, dass ihnen derzeit gegenüber dem Antragsgegner ein vorläufiger Anspruch auf Aufnahme des Antragstellers zusteht (II.). I. Die Ablehnung des Aufnahmeantrags durch Bescheid vom 3. Februar 2023 ist auf der Grundlage der vorgelegten Akten rechtswidrig und verletzt die Antragsteller in ihren Rechten. Der Schulleiter hat bei seiner Entscheidung zwar die rechtmäßig festgelegte inklusionsspezifische Aufnahmekapazität der CDG zugrunde gelegt (1.). Ihm sind bei der Durchführung des Auswahlverfahrens aber Fehler unterlaufen, die sich zu Lasten des Antragstellers ausgewirkt haben (2.). Für die Regelungsanordnung besteht auch ein Anordnungsgrund (3.). 1. Rechtsgrundlage für den Anspruch auf Aufnahme in eine Schule ist § 46 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 SchulG NRW. Danach entscheidet über die Aufnahme eines Schülers in die Schule der Schulleiter innerhalb des vom Schulträger hierfür festgelegten Rahmens, insbesondere der Zahl der Parallelklassen pro Jahrgang. Die Aufnahme in eine Schule kann nach § 46 Abs. 2 Satz 1 SchulG NRW abgelehnt werden, wenn ihre Aufnahmekapazität erschöpft ist oder die Zahl der Anmeldungen die Mindestgröße unterschreitet. Ist an einer Schule - wie hier - ein Angebot zum Gemeinsamen Lernen eingerichtet und ist eine Aufnahmekapazität für Schülerinnen und Schüler mit festgestelltem Bedarf an sonderpädagogischer Unterstützung bestimmt, führt der Schulleiter ein eigenständiges Aufnahmeverfahren für diese Plätze durch, vgl. § 1 Abs. 4 Satz 1 APO-S I. Der Schulleiter der CDG hat bei der Vergabe von Plätzen im Gemeinsamen Lernen (GL-Plätze) rechtsfehlerfrei die von der Schulaufsichtsbehörde festgelegte inklusionsspezifische Aufnahmekapazität beachtet. Die Schulaufsichtsbehörde hat in der Inklusionsrunde vom 31. Januar 2023 für die CDG 18 GL-Plätze vorgesehen. Dies ist rechtlich nicht zu beanstanden. Die Rechtmäßigkeit der inklusionsspezifischen Kapazitätsbestimmung im Sinne des § 1 Abs. 4 APO-SI ist an denselben Maßstäben zu messen, die nach § 20 Abs. 5 SchulG NRW auch für die Einrichtung Gemeinsamen Lernens an einer allgemeinen Schule gelten, vgl. OVG NRW, Beschluss vom 7. August 2020 ‒ 19 B 988/20 ‒, juris Rn. 8 ff., richtet sich also nach der personellen und sächlichen Ausstattung bzw. Ausstattbarkeit der Schule. Dem hat die Inklusionsrunde vom 31. Januar 2023 Rechnung getragen. Die Zusammensetzung der Inklusionsrunde als ein Schulträger und Schulaufsicht umfassendes Gremium ist in besonderer Weise geeignet, die Berücksichtigung der konkreten sächlichen und personellen Voraussetzungen in den einzelnen betroffenen Schulen zu gewährleisten; dass dies mit einer vertretbaren Typisierung und Planungserwägungen immanenten prognostischen Einschätzung und Gesamtbetrachtung einhergeht, ist nicht zu beanstanden, vgl. OVG NRW a.a.O. Rn. 10 Dabei wird die Entscheidung der Schulaufsichtsbehörde durch Nr. 2.3 des Runderlasses des Ministeriums für Schule und Bildung zur Neuausrichtung der Inklusion in den öffentlichen allgemeinbildenden weiterführenden Schulen vom 18. Oktober 2018 (ABl. NRW 12/18 S.38 - RdErl. -) insoweit vorgezeichnet, als dass Gesamtschulen, die Schulen des Gemeinsamen Lernens in der Sekundarstufe I sind, im Regelfall jährlich im Durchschnitt ihrer Eingangsklassen drei Schülerinnen und Schüler mit Bedarf an sonderpädagogischer Unterstützung aufnehmen, vgl. OVG NRW a.a.O. Unter Zugrundelegung der vom Schulträger im Rahmen seines Organisationsermessens festgelegten Sechszügigkeit der CDG - vgl. „Schulentwicklungsplan Allgemeinbildende weiterführende Schulen E. 2021/22“ abrufbar unter: „Link wurde entfernt“ steht die Entscheidung der Schulaufsichtsbehörde, an der CDG 18 Plätze für Kinder mit sonderpädagogischem Förderbedarf vorzusehen, mit Nr. 2.3 RdErl. in Einklang. 2. Für die 18 GL-Schulplätze lagen ausweislich des Protokolls des Losverfahrens am 1. Februar 2023 (im Folgenden Protokoll) und der Anmeldeliste 41 Anmeldungen von Kindern mit sonderpädagogischem Unterstützungsbedarf vor. Aufgrund dieses Anmeldeüberhangs hatte der Schulleiter nach § 1 Abs. 4 Satz 2 APO-S I ein Auswahlverfahren gemäß den Absätzen 2 und 3 unter vorrangiger Berücksichtigung von Härtefällen durchzuführen. Der Schulleiter hat die Rechte der Antragsteller bei der Erfassung der an dem Auswahlverfahren zu beteiligenden Kinder verletzt. Hinsichtlich des Ablaufs des Auswahlverfahrens geht die Kammer im einstweiligen Rechtsschutzverfahren von der Darstellung in dem von dem Schulleiter unterzeichneten Protokoll aus. Danach hat der Schulleiter nach Aufnahme eines Härtefalls die verbliebenen 17 Plätze im Losverfahren vergeben. An diesem Losverfahren hat er nur 39 der angemeldeten Kinder beteiligt. Bei dem einzigen Schüler, der laut Protokoll „auf Grund des ausgesprochenen Schulvorschlags der Schulaufsichtsbehörde nicht im Losverfahren berücksichtigt“ wurde, handelt es sich, wie die Begründung des Ablehnungsbescheids vom 3. Februar 2023 nahelegt und der Antragsgegner mit Schriftsatz vom 11. Mai 2023 ausdrücklich bestätigt hat, um den Antragsteller. Sein Ausschluss aus dem Auswahlverfahren ist rechtswidrig. Er lässt sich insbesondere nicht durch die Annahme des Schulleiters und den von dem Antragsgegner vorgetragenen Standpunkt rechtfertigen, bei den in das Losverfahren einbezogenen und damit gegenüber dem Antragsteller bevorzugten Kindern handle es sich um Kinder mit einem Schulvorschlag im Sinne des § 1 Abs. 4 Satz 3 APO-S I. Gemäß § 1 Abs. 4 Satz 3 APO-S I haben bei einem Anmeldeüberhang die Kinder Vorrang, für die die betreffende Schule gemäß § 19 Abs. 5 Satz 3 SchulG NRW durch die Schulaufsichtsbehörde als ihrer Wohnung nächstgelegene allgemeine Schule der gewünschten Schulform vorgeschlagen worden ist. Die Kammer hat im summarischen Verfahren nichts Greifbares dafür finden können, dass eines oder mehrere der bevorzugt in das Auswahlverfahren einbezogenen Kinder einen Schulvorschlag im Sinne dieser Norm für die CDG als nächstgelegener Gesamtschule erhalten hat. Aufgrund der der Kammer bislang mitgeteilten Informationen liegen keine tragfähigen Anhaltspunkte dafür vor, dass die 39 an dem Auswahlverfahren beteiligten Inklusionsschüler einen Vorschlag der Schulaufsichtsbehörde im Sinne des § 1 Abs. 4 Satz 3 APO-SI erhalten haben. Der Antwort des Antragsgegners auf diesbezügliche Anfragen der Kammer ist lediglich zu entnehmen, dass Grundschulen Eltern von Inklusionsschülern über wohnortnahe Schulen mit einem GL-Angebot informieren. Ein solches Informationsschreiben der Grundschule ist offensichtlich kein im Rahmen des § 1 Abs. 4 Satz 3 APO-SI privilegierender Vorschlag der Schulaufsichtsbehörde an die Eltern, der es rechtfertigen könnte, die anderen angemeldeten Kinder vorrangig vor dem Antragsteller an einem Auswahlverfahren teilnehmen zu lassen. Die CDG hätte den Eltern dieser Kinder gemäß § 19 Abs. 5 Satz 3 SchulG vom Schulamt für die Stadt E. vorgeschlagen worden sein müssen. Nach dieser Bestimmung schlägt die Schulaufsichtsbehörde bei bestehendem Bedarf an sonderpädagogischer Unterstützung den Eltern mit Zustimmung des Schulträgers mindestens eine allgemeine Schule vor, an der ein Angebot zum Gemeinsamen Lernen eingerichtet ist. Der Schulvorschlag der Schulaufsichtsbehörde an die Eltern ist sowohl bei erstmaliger Feststellung sonderpädagogischen Unterstützungsbedarfs (§ 16 Abs. 1 AO-SF) als auch bei dessen Fortbestand am Ende der Primarstufe und Übergang in die Sekundarstufe I vorgesehen: Nach § 17 Abs. 5 AO-SF entscheidet das Schulamt als zuständige Schulaufsichtsbehörde bei einem in der Primarstufe sonderpädagogisch geförderten Schüler, ob diese Förderung in der Sekundarstufe I weiterhin notwendig ist und schlägt in diesem Fall den Eltern mindestens eine allgemeine Schule mit Angebot zum Gemeinsamen Lernen vor. Mit dem Schulvorschlag im Sinne des § 19 Abs. 5 Satz 3 SchulG NRW trifft die Schulaufsichtsbehörde als zuständige Behörde eine den Rechtskreis des Kindes und seiner Eltern erweiternde Regelung insofern, als sie durch ihn einen Anspruch auf vorrangige Aufnahme an der vorgeschlagenen allgemeinen Schule erhalten können, vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19. August 2014 ‒ 19 B 849/14 ‒, juris Rn. 5. Der Schulvorschlag ist danach gerade aufgrund der durch § 1 Abs. 4 Satz 3 APO-S I vermittelten Rechtswirkung ein begünstigender Verwaltungsakt, der diese Wirkung nur dann entfaltet, wenn er den Adressaten durch die Schulaufsichtsbehörde als zuständiger Behörde eröffnet wird. Der Aufforderung, entsprechende Bescheide der vorgezogenen Bewerber vorzulegen, ist der Antragsgegner nicht nachgekommen. Unverständlich ist auch die Mitteilung im Schriftsatz des Antragsgegners vom 11. Mai 2023, bei der Vorschlagsliste vom 27. Januar 2023 handle es sich um den Schulvorschlag. Die Frage des Gerichts, wie die Vorschlagslisten zustande gekommen seien und wem „Vorschläge“ gemacht worden seien, hat der Antragsgegner nicht beantwortet und stattdessen auf die Informationsbriefe der Grundschulen verwiesen. Es bleibt unklar, wer die Vorschlagslisten „ZUSAGEN“ bzw. „ABSAGEN“ am 27. Januar 2023, dem letzten Tag der Anmeldefrist, mit welcher Zielrichtung erstellt hat. Sollte es das Schulamt gewesen sein, stellt sich die Frage, welche Bedeutung „Vorschlagslisten der Gesamtschulen“, gehabt haben, die laut Protokoll der am 31. Januar 2023 abgehaltenen Inklusionsrunde dort angenommen worden sein sollen. Da der Schulleiter das Losverfahren offenbar erst am 1. Februar 2023 durchgeführt hat, kann dessen Ergebnis schon vom zeitlichen Ablauf her nicht in eine am 31. Januar 2023 in die Inklusionsrunde eingebrachte Vorschlagsliste eingeflossen sein. Insgesamt weisen die zum Verfahrensablauf vorgelegten Unterlagen massive Ungereimtheiten auf, die durch das Vorbringen des Antragsgegners nicht ansatzweise aufgelöst sind. Schlüsse, die für die vom Antragsgegner eingenommene Rechtsposition sprechen, der Antragsteller habe wegen der Privilegierung der weiteren Bewerber nach § 1 Abs. 4 Satz 3 APO-S I keinen Zugang zum Auswahlverfahren gehabt, können daraus nicht gezogen werden. Abgesehen davon, dass keine Schulvorschläge im Sinne des § 1 Abs. 4 Satz 3 APO-S I für die weiteren Bewerber vorliegen, ist anhand des Vorbringens des Antragsgegners auch nicht eindeutig, ob die BBG für den Antragsteller nicht doch die nächstgelegene Gesamtschule im Sinne dieser Norm ist. Die hierauf bezogenen Ausführungen des Schulamtes für die Stadt E. , die der Antragsgegner mit Schriftsatz vom 11. Mai 2023 vorgelegt hat, lassen nicht klar erkennen, welche Kriterien dabei ausschlaggebend gewesen sein sollen. Einerseits soll die Entfernung von der Adresse des Antragstellers zur Schule auf der Grundlage des Geo-Informations-Systems der Stadt E. herangezogen werden. Maßgeblich für die Entscheidung soll aber die Erreichbarkeit mit ÖPNV gewesen sein. Dabei ist eine andere Gesamtschule, die der Antragsteller mit Umstieg in 31 bis 41 Minuten und 9 bis 12 Minuten Fußweg erreichen kann, als wohnortnäher eingestuft worden, obwohl für ihn eine Möglichkeit besteht, zur CDG ohne Umsteigen in 41 Minuten Fahrzeit und 8 Minuten Fußweg zu gelangen. Sind schon diese auf den Antragsteller bezogenen Ausführungen nicht ohne weiteres plausibel, drängt sich die Frage auf, in welcher Weise die Kriterien „Entfernung“ bzw. „Erreichbarkeit mit ÖPNV“ bei den anderen Aufnahmebewerbern angelegt worden sind. Dies weckt Zweifel an der notwendigen gleichmäßigen Handhabung des Begriffs „nächstgelegen“ unter den Bewerbern. Es erschließt sich bei der von dem Antragsgegner eingenommenen Perspektive auch nicht, weshalb allein der Antragsteller von vornherein vom Auswahlverfahren ausgeschlossen wurde, nicht aber der Schüler N. mit der Nr. 00 in der „Vorschlagsliste: ABSAGEN“. Für ihn ist aus Sicht des Antragsgegners ebenso wie für den Antragsteller eine andere Schule die wohnortnahe Gesamtschule. An dieser willkürlichen Ungleichbehandlung ändert es nichts, dass N. im Losverfahren offenbar keinen Erfolg hatte. Der unzulässige Ausschluss des Antragstellers vom Auswahlverfahren hat zur Folge, dass der Schulleiter, soweit sich nicht ein offener GL-Platz für den Antragsteller ergibt, erneut ein Aufnahmeverfahren durchzuführen hat, das sich unter Einbeziehung des Antragstellers auf die Kinder mit sonderpädagogischem Unterstützungsbedarf bezieht und die Maßgaben des § 1 Abs. 2 APO-S I beachtet, vgl. § 1 Abs. 4 Satz 2 APO-S I. 3. Insoweit besteht auch ein Anordnungsgrund. Ohne die aus dem Tenor ersichtliche Anordnung würde der Anspruch des Antragstellers auf Teilnahme an einem ordnungsgemäß durchgeführten Aufnahmeverfahren unter möglicher Berücksichtigung seiner Person zum Schuljahresbeginn vereitelt. Der Antragsgegner hat erkennen lassen, dass er nicht bereit ist, diesem Anspruch ohne gerichtliche Entscheidung nachzukommen. II. Ein darüber hinausgehender Anspruch auf vorläufige Aufnahme scheidet dagegen aus. Angesichts des Anmeldeüberhangs ist ungewiss, ob sich die Chance des Antragstellers, im Aufnahmeverfahren zum Zuge zu kommen, realisieren wird. Mit Blick auf die getroffene Regelungsanordnung ist eine vorläufige Aufnahme auch nicht erforderlich, um die Antragsteller vor unzumutbaren, irreparablen Nachteilen zu schützen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG, wobei die Kammer im Eilverfahren die Hälfte des für das Hauptsacheverfahren anzunehmenden Streitwerts in Höhe des Auffangstreitwerts (5.000,00 Euro) zugrunde gelegt hat. Rechtsmittelbelehrung Gegen Ziffer 1 dieses Beschlusses kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden. Die Beschwerdefrist wird auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, eingeht. Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen. Auf die ab dem 1. Januar 2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) wird hingewiesen. Im Beschwerdeverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen; dies gilt auch für die Einlegung der Beschwerde und für die Begründung. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen. Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden. Die Beschwerde ist schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen. Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt. Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.